789 - TST. AGRAVO INTERNO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESAS PRIVADAS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. LIBERDADE JURÍDICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 725. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA (2ª RECLAMADA). AUSENTE CONDENAÇÃO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS (1ª RECLAMADA). PRESENÇA DE INTERESSE RECURSAL DA PRESTADORA. TEMA 18 DA TABELA DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST (IRR-1000-71.2012.5.06.0018). I . A decisão unipessoal ora agravada deu provimento ao recurso de revista da 1ª reclamada, LIQ CORP, para reconhecer a licitude da terceirização; afastar o vínculo direto com o banco tomador dos serviços; julgar improcedentes os pedidos decorrentes da formação de vínculo com a empresa tomadora (reajustes salariais, participação nos lucros, adicional por tempo de serviço, e demais pedidos decorrentes das normas coletivas dos bancários; bem como o pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e o intervalo intrajornada), estabelecida a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto à condenação remanescente (indenização por danos morais). De fato, o acórdão regional, por meio do qual foi declarada a ilicitude da terceirização e reconhecido o vínculo diretamente com o banco reclamado, limitou-se a condenar o banco tomador dos serviços a anotar a CTPS da autora e a pagar os títulos decorrentes do reconhecimento do referido vínculo, quedando-se silente quanto a eventual responsabilidade subsidiária ou solidária da empresa prestadora de serviços, empregadora originária. II. No entanto, a matéria relativa ao interesse da prestadora de serviços, não condenada, a recorrer de decisão em que reconhecido o vínculo de emprego entre trabalhador e tomadora de serviços foi objeto de tese vinculante firmada pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Tema 18 da tabela de recursos repetitivos desta Corte (IRR-1000-71.2012.5.06.0018, Redator Designado Min. Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 12/5/2022), ocasião na qual se firmou tese no sentido de que, nos caso de controvérsia sobre a licitude de terceirização, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário. Necessário, porque é manifesto o interesse jurídico da empresa de terceirização em compor essas lides e defender seus interesses e posições, entre os quais a validade dos contratos de prestação de serviços terceirizados e, por conseguinte, dos próprios contratos de trabalho celebrados. Unitário, pois o juiz terá que resolver a lide de maneira uniforme para ambas as empresas, pois incindíveis, para efeito de análise de sua validade jurídica, os vínculos materiais constituídos entre os atores da relação triangular de terceirização. Diante, pois, da existência de litisconsórcio unitário - e necessário - a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material. III. Assim, em sede de mudança de entendimento desta Corte Superior, por força da unitariedade imposta pelas decisões sucessivas do STF sobre a matéria («superação abrupta»), entendeu-se que a ausência de prejuízo decorrente da falta de sucumbência cede espaço para a impossibilidade de reconhecimento da ilicitude da terceirização. Por consequência, na condição de litisconsorte necessário, a empresa prestadora que, apesar de figurar no polo passivo, não sofreu condenação, possui interesse em recorrer da decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre a parte autora e a empresa tomadora dos serviços. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. 2. PEDIDO SUPERVENIENTE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DO RE 958.252 E DA ADPF 324 (TEMA 725). I . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, tanto na atividade-meio, quanto na atividade-fim das empresas. Nesse contexto, a partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendentes de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE 958.252 e na ADPF 324. Não há mais espaço, portanto, para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (terceirização de atividade-fim), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante. II . No presente caso, a decisão unipessoal ora agravada limitou-se a aplicar a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 958.252 (Tema 725) e na ADPF 324, sem detectar particularidade fática que pudesse denotar distinguishing em relação às referidas decisões do STF. Pontuou-se que o Tribunal Regional declarou a ilicitude da contratação de serviços ligados à atividade-fim da empresa tomadora, sem registrar a presença de elementos fáticos ou de alguma outra distinção capaz de afastar a aplicação das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral. III . Em consulta ao site do Supremo Tribunal Federal na internet, realizada em 18/08/2022, verifica-se que a decisão da ADPF 324 transitou em julgado em 28/09/2021 e que a do RE-958.252 de fato ainda não transitou em julgado. Não obstante, as Turmas do TST vêm rejeitando pedidos dessa natureza (suspensão do processo), tendo em vista que as teses firmadas pelo STF em sede de repercussão geral, em razão do seu efeito vinculante, são de observância obrigatória e imediata nos processos pendentes de julgamento. Precedentes. Não há, pois, que se falar em suspensão do presente processo. IV . Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. 3. PEDIDO SUCESSIVO DE ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE COMO BANCÁRIA/FINANCIÁRIA COM BASE NA ISONOMIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DA SBDI-1/TST. I . Afastada a tese da ilicitude da terceirização, assim como o vínculo de emprego com o banco tomador dos serviços, a parte agravante, em pedido sucessivo, pretende o seu enquadramento sindical como bancária/financiaria, assim como o reconhecimento dos direitos daí decorrentes, com fundamento na isonomia, por aplicação da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST. II. Observa-se, contudo, que o pedido recursal de isonomia também tem como base a ilicitude da terceirização de atividade finalística do banco tomador dos serviços. Diante desse contexto, não há como deferir o pleito recursal relativo ao deferimento de direitos com base no princípio da isonomia, pois o mencionado preceito somente teria lugar na hipótese de terceirização irregular, não sendo esse o caso dos autos, nos termos da já citada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. III . A Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST, ao dispor que «A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, «a», da Lei 6.019, de 03.01.1974», denota que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, sendo esse o fundamento que embasou a aplicação analógica do Lei 6.019/1974, art. 12, «a» (norma que regula contrato temporário nas empresas urbanas). O dispositivo ora citado procurou assegurar aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes com supedâneo na igualdade de funções e na necessidade de se combater eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários. No caso ora analisado, todavia, além de não se tratar de terceirização com ente da Administração Pública (como dispõe a OJ 383), afastou-se a tese de ilicitude da terceirização, tendo em vista a aplicação da tese vinculante de que, a princípio, toda terceirização de atividade-fim é lícita, sendo certo que não houve a demonstração da existência de qualquer elemento fático distintivo passível de caracterizar fraude na relação havida entre as reclamadas ou de possibilitar o reconhecimento da mencionada igualdade de funções. E não se vislumbrando ilicitude no processo de terceirização ora discutido, tampouco é possível reconhecer o pretendido enquadramento sindical na categoria profissional da empresa tomadora dos serviços. IV . Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 635.546, com repercussão geral reconhecida (Tema 383), firmou entendimento no sentido de que não é possível a equiparação da remuneração entre os empregados da empresa tomadora de serviços e os empregados da empresa contratada (terceirizada), nos termos da seguinte tese jurídica: «(a) equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". V . Por fim, já houve a condenação subsidiária da empresa tomadora dos serviços quanto à condenação remanescente (indenização por danos morais), não relacionada ao pleito de ilicitude da terceirização. A condenação subsidiária do banco tomador quanto aos pedidos decorrentes da terceirização ilícita logicamente não é possível, pois equivaleria, na prática, ao reconhecimento do caráter ilícito da terceirização, o que não se admitiu no presente caso. Resulta inaplicável, portanto, o disposto na Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST. VI . Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. 4. PEDIDOS DE PAGAMENTO DE DOMINGOS E FERIADOS EM DOBRO E DE INTERVALO INTRAJORNADA. PEDIDOS NÃO RELACIONADOS AO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. RETORNO AO TRIBUNAL REGIONAL PARA O JULGAMENTO DAS MATÉRIAS. I . A r. sentença concluiu pela licitude da terceirização, razão pela qual não reconheceu o vínculo de emprego da reclamante com o banco tomador dos serviços. Ainda, entendeu que a autora faz jus às horas extras decorrentes da sobrejornada, no montante de 30 minutos diários, em razão da obrigatoriedade de a empregada se apresentar mais cedo ao trabalho, no início da jornada, para a leitura das «Daily News". Concluiu também que a autora não demonstrou a existência de trabalho em domingos e feriados, e, quanto ao intervalo intrajornada, julgou improcedente o respectivo pedido, ao fundamento de que « restou provado que a autora trabalhava em jornada de 06 horas diárias, razão pela qual não faz jus ao intervalo de 01 hora por dia «. O Tribunal Regional do Trabalho, por seu turno, reformou a sentença para reconhecer a ilicitude da terceirização havida entre as reclamadas, ante a prestação de trabalho em atividade-fim do banco tomador dos serviços. Ademais, concluiu que, em decorrência do seu enquadramento como bancária, a autora faz jus ao cômputo de horas extras a partir da 6ª diária (o que já constava da sentença) e 30ª semanal, e ao divisor 180, conforme norma coletiva dos bancários. Entendeu também que as horas extras trabalhadas em domingos e feriados devem ser pagas em dobro. II . A decisão unipessoal ora agravada deu provimento ao recurso de revista da 1ª reclamada, LIQ CORP, para reformar o acórdão regional e reconhecer a licitude da terceirização, nos termos das teses fixadas na ADPF 324 e no RE-958.252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral); para afastar o vínculo empregatício direto com o banco tomador dos serviços; e para julgar improcedentes os pedidos decorrentes da formação de vínculo com a empresa tomadora, estabelecida a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto à condenação remanescente. III . Verifica-se que os pedidos de pagamento em dobro de domingos e feriados trabalhados e de intervalo intrajornada de fato não se relacionam com a tese da ilicitude da terceirização. Todavia, em razão do reconhecimento da ilicitude da terceirização pelo acórdão regional, ambos os pleitos foram analisados pelo Tribunal Regional considerando-se a então reconhecida condição de bancária da reclamante (jornada de 6 horas; divisor 180 nos termos das normas coletivas dos bancários), premissa não mantida após o julgamento do recurso de revista da 1ª reclamada. De tal modo, ante a impossibilidade de análise, nesta instância extraordinária, de aspectos fáticos relacionados ao contrato da autora com sua real empregadora, faz-se necessário o retorno dos autos ao TRT, a fim que a Turma regional julgue os pedidos em questão, à luz do afastamento da tese da terceirização ilícita e do vínculo de emprego com o tomador dos serviços. IV . Agravo interno de que se conhece e a que se dá provimento parcial.
(Dados do acórdão disponível para assinantes ADM Direito - Cadastre-se e adquira seu pacote)