85 - TJRJ. Apelação Cível. Reexame Necessário. Embargos à Execução. Processual Civil e Tributário. Pretensão formulada, em sede de embargos de devedor, que reside na desconstituição de título executivo apresentado pelo ente público em juízo, consubstanciado em certidão de dívida ativa decorrente de suposta ausência de estorno de crédito tributário pela saída de mercadorias por valor inferior ao da base de cálculo da entrada, quando da movimentação de ativos pela Embargante. Julgamento de procedência em 1º grau de jurisdição, ao fundamento de que a simples transferência de mercadorias entre matriz e filiais de determinada sociedade empresária não enseja a incidência de tributo, por se tratar de mera circulação física, nos termos do Verbete 166 da Súmula do Insigne Tribunal da Cidadania («Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.»). Irresignação veiculada pelo ente estadual. Situação discutida nos autos que engloba contexto fático jurídico diverso daquele consignado pelo sentenciante. Vexata quaestio atinente, em verdade, a possível ilegalidade no regime de utilização de créditos tributários pela ora Recorrida. Efetivo recolhimento de tributo, pela Embargante, na entrada de mercadorias no estabelecimento, pairando a controvérsia acerca dos efeitos jurídico-tributários decorrentes de sua saída com redução de valor. Ausência de estorno do crédito adquirido naquela primeira operação, tendo sido lavrado pelo fisco o correspondente auto de infração, por violação ao disposto nos arts. 32 («O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por esta ou por outra unidade da Federação, nos termos e condições estabelecidos neste capítulo») e 37, §1º («Quando, por qualquer motivo, a mercadoria for alienada por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, será obrigatória a anulação do crédito correspondente à diferença entre o valor citado e o que serviu de base de cálculo na saída respectiva»), da Lei Estadual 2.657/96. Reconhecimento da constitucionalidade do art. 37, §1º, da Lei Estadual 2.657/96 pelo Nobre Órgão Especial desta Corte, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 77/2006. Vinculação dos órgãos fracionários deste Colendo Sodalício ao posicionamento sedimentado naquele julgado. Inteligência do
art. 103 do Regimento Interno deste Tribunal («A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a arguição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.»). Princípio da não-cumulatividade, salvaguardado no art. 155, §2º, I, da CR/88, que possui como desiderato a proteção do contribuinte em cadeias de produção mais extensas, estabelecendo parâmetros para a atuação do fisco e assegurando que, a cada nova etapa de circulação, a tributação incidirá exclusivamente sobre o valor nesta agregado. Autuação procedida que não obsta a compensação de créditos tributários, buscando apenas assegurar a conformidade entre o crédito adquirido e as operações realizadas. Entendimento consolidado pelo STF, em processo com Repercussão Geral reconhecida (RE Acórdão/STF - REL. MIN. GILMAR MENDES, julgamento em 16/10/2014, TRIBUNAL PLENO), no sentido de que a redução da base de cálculo constitui hipótese de isenção parcial, a autorizar o estorno proporcional do crédito adquirido nas etapas de circulação predecessoras, standard pretoriano este que tem sido iterativamente reiterado no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal em diversas causas da mesma natureza. Precedentes recentes de órgãos fracionários deste Egrégio Tribunal de Justiça adotando igual concepção. Inexistência de tributação cumulativa. Conduta procedida pelo ente estadual que também não acarreta qualquer violação ao princípio do não-confisco. Contínua transferência de ativos entre estabelecimentos, como artifício para acumulação de créditos tributários, a partir de modificações nas bases de cálculo de incidência, que constitui mecanismo que transcende o planejamento tributário ordinário e configura efetivo abuso do direito, em desfavor do Estado. Elisão fiscal abusiva. Determinação do fisco de estorno de diferença de créditos que funciona como instrumento de garantia de receita pública e de conformidade da atuação do contribuinte com suas obrigações fiscais decorrentes da circulação de mercadorias. Cenário fático ora em apreço que não se confunde com aquele enfrentado no feito
0090522-95.2005.8.19.0001, julgado pela Egrégia Décima Quinta Câmara Cível desta Colenda Corte de Justiça, em 23/01/2007, na medida em que fundado na incidência do Verbete 166 da Corte Cidadã, inaplicável à hipótese sub oculis, consoante se verifica em precedentes atuais deste Nobre Sodalício e no julgamento do citado RE Acórdão/STF, com Repercussão Geral reconhecida, quando a Ínclita Corte Constitucional interpretou o disposto no art. 155, §2º, II, da CF/88. Ação mandamental movida pela Recorrida (processo 0188846-81.2009.8.19.0001) que, além do escopo probatório reduzido, possuía como desiderato tão somente a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, ao passo que a presente demanda possui espectro cognitivo mais amplo, voltado à análise da legitimidade da conduta adotada tanto pela Executada quanto pelo Fisco Fluminense. Providências determinadas no Writ que se apresentam como simples instrumento de cautela, inaptas a desnaturarem a conclusão deste feito. Afastadas as linhas de argumentação deduzidas pela Executada e reconhecida a legitimidade da atuação procedida pela fiscalização tributária estadual, emerge a necessidade de reforma integral da sentença, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial dos embargos à execução. Inversão dos ônus sucumbenciais. Arbitramento da verba honorária nos termos do art. 85, §3º, IV, §4º, III e §5º, do CPC. Impossibilidade de fixação de honorários recursais, na forma do Enunciado Administrativo 07 do Ínclito STJ. Conhecimento e provimento do recurso.
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