862 - TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação por tráfico de drogas. Recurso que persegue a solução absolutória e, subsidiariamente, a incidência do privilégio, a revisão da dosimetria, a concessão de restritivas ou sursis e o abrandamento de regime. Mérito que se resolve em desfavor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que policiais militares, após receberem delação indicando que um indivíduo de nome Adriano estaria traficando na localidade conhecida como «Canto do Cemitério» (notório antro da traficância), lograram avistar e abordar o acusado (já conhecido pela polícia por ser integrante da facção do CV). Após ser cientificado sobre o teor da denúncia recebida, o réu acabou indicando o local onde as drogas estavam escondidas, guiando os policiais até uma escada, embaixo da qual foram arrecadados 148g de maconha (74 unidades), 257,4g de cocaína (495 unidades) e 6g de crack (60 unidades), tudo devidamente endolado (e boa parte customizada) para a pronta revenda ilícita. Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula 70/TJERJ c/c CPP, art. 155. Informantes arrolados pela Defesa Técnica (Fernanda e Carlos) que são, respectivamente, «esposa» e «primo» do acusado, e que, por isso não prestaram compromisso ao depor em Juízo (ex vi do art. 208 c/c 206 do CPP), circunstância que, ensejando falta de isenção e imparcialidade, decerto recomenda extremada cautela no exame das isoladas e parciais declarações emitidas em favor do réu, ainda mais levando em consideração o fato de que não assistiram, precisamente, o exato instante em que a droga foi encontrada. Depuseram, assim, quando muito, sobre circunstâncias periféricas do fato, não chegando, pois, a infirmar, na essência, os relatos firmes e coerentes prestados pelos policiais. Apelante que optou pelo silêncio na DP e que em juízo refutou a propriedade da droga, aduzindo que o material tóxico apreendido pertencia a um traficante local. Versão que culminou isolada, sem o respaldo de qualquer contraprova defensiva. Ambiente jurídico-factual que, pela quantidade e diversificação do material entorpecente, sua forma de acondicionamento, condição do agente (portador de maus antecedentes e já conhecido pela polícia como integrante da facção do CV), local do evento e circunstâncias da prisão, não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva, sobretudo a finalidade difusora. Inviabilidade do privilégio, por não mais ostentar o apelante a condição de primário (STF). Juízos de condenação e tipicidade, nesses termos, inquestionáveis, reunidos que se encontram todos os seus elementos constitutivos, sendo incogitável qualquer pretensão desclassificatória. Dosimetria que não enseja ajustes. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes, não cabendo falar em falta de fundamentação, eis que foi especificamente exposto o motivo da exasperação das sanções iniciais, as quais se tornaram definitivas à mingua de novas operações. No particular, diferentemente do imaginado pela Defesa, não se está consagrando eventual pena perpétua, tampouco promovendo a odiosa prática do bis in idem. Ao inverso da distorcida concepção defensiva, aqui não se estende ou revigora, sob qualquer ângulo de consideração, a execução das condenações irrecorríveis anteriores, supostamente protraindo os seus próprios efeitos constritivos ao longo do tempo. Apenas e tão somente se faz a legítima avaliação legal (CP, art. 59) sobre o histórico e o perfil do agente, a fim de destinar-lhe, segundo a escala penal do novo crime praticado, a proporcional e adequada resposta penal. Operação que faz parte do processo de individualização da pena, o qual tem status constitucional e, por essa razão, legitima esse procedimento avaliatório (CF, art. 5º, XLVI). Questão que já foi inclusive tratada inúmeras vezes, tanto diante dos maus antecedentes quanto em face da reincidência, fixando-se a diretriz final de «apenas valorar negativamente a escolha efetuada pelo agente em voltar a delinquir, do que resulta maior juízo de censura em relação a nova conduta praticada, e não uma nova punição em relação ao crime pretérito» (STF). Daí também não se cogitar de eventual «bis in idem» (STJ). Em casos como tais, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 150 da repercussão geral (RE Acórdão/STF), já decretou que assentou que «é incompatível com a CF/88 a ideia de um direito ao esquecimento», pelo que «não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do CP". Daí a correção da orientação deste TJERJ no sentido de que que condenações criminais antigas não ensejam a adoção do chamado «direito ao esquecimento», apenas por repercutirem efeitos secundários presentes, ciente de que tal eficácia é inerente à história penal do réu, cuja avaliação, insuscetível de apagamento fictício, sempre deverá se fazer sentir na dosimetria relacionada à prática de nova infração penal. E, nessa linha, sabe-se que a jurisprudência se cristalizou no sentido de considerar maus antecedentes, a repercutir negativamente no âmbito das circunstâncias judiciais (CP, art. 59), tanto as condenações incapazes de ensejar o fenômeno da reincidência, face ao decurso do prazo a que se refere o CP, art. 64, I, quanto aquelas aferidas por crime anterior ao fato em análise, desde que o trânsito em julgado seja posterior a este (STF/STJ). Nessa perspectiva, diante da presença de três condenações irrecorríveis, todas conformadoras de maus antecedentes, tem-se que a dosimetria já foi operada de forma favorável ao apelante, eis que, segundo a jurisprudência do STJ, seria cabível o aumento de 3/6 sobre a pena-base (um sexto para cada circunstância negativa), o que ensejaria um montante penal bem acima do que foi fixado pela instância a quo. Contudo, não havendo recurso ministerial, nada se pode prover no particular (non reformatio in pejus). Inaplicabilidade dos CP, art. 44 e CP art. 77, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime semiaberto estabelecido de forma favorável, uma vez que, apesar de fixado de acordo com o volume de pena (CP, art. 33), a sentença deixou de levar em conta os maus antecedentes do apelante, que viabilizariam o regime mais gravoso na hipótese. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Situação dos autos que, todavia, não se insere nessa realidade. Réu que já se encontrava preso por força de decreto de prisão preventiva, cujos termos, hígidos e vigentes ao longo da instrução, foram ratificados por ocasião da sentença condenatória, alongando sua eficácia. Daí a orientação do STF no sentido de que, se «o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo» (STF). Custódia prisional mantida, reeditando os fundamentos do decreto restritivo inaugural, agora ancorados por regime prisional compatível com a segregação (STJ), sendo inaplicável a Resolução CNJ 417/21, dada a condição de preso do Acusado. Desprovimento do recurso.
(Dados do acórdão disponível para assinantes ADM Direito - Cadastre-se e adquira seu pacote)