313 - TJRJ. Apelações criminais do MP e da Defesa. Condenação por tráfico privilegiado (LD, art. 33, § 4º). Recurso defensivo que suscita preliminar de nulidade, sustentando a ilegalidade da busca pessoal, por suposta ausência de justa causa. No mérito, persegue a solução absolutória, a desclassificação da conduta para os arts. 33, § 3º, ou 28, ambos da LD, absolvendo-se o réu nesta última hipótese, sob pena de ofensa ao princípio da correlação, além da revisão da dosimetria. Irresignação ministerial buscando o afastamento do privilégio e o agravamento do regime prisional. Prefacial defensiva que não reúne condições de acolhimento. Instrução revelando que, após receberem delação indicando que o réu (vulgo «Fuminho») estaria traficando numa festa da cidade, policiais se dirigiram até o local, onde efetivamente encontraram o acusado, já conhecido pelo seu envolvimento no comércio espúrio e de outras ocorrências também por tráfico, sendo certo que, após realizarem sua abordagem, os agentes da lei lograram arrecadar em seu poder 2,9g de cloridrato de cocaína (06 pinos) e 03 frascos contendo cloreto de metileno (diclorometano), além de cento e cinquenta reais em espécie. Revista pessoal que deve estar lastreada em fundada suspeita, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, que autorizem a invasão na privacidade ou intimidade do indivíduo (STJ). Situação apresentada que não tende a expor qualquer nulidade ou eventual ilicitude das provas por ilicitude da busca pessoal. Abordagem feita pelos policiais que foi justificada pelas circunstâncias concretas do evento, consubstanciadas não só pela delação recebida, apontando expressamente o acusado (apelidado de «Fuminho») por estar traficando em uma festa da cidade, mas também pelo fato de já conhecerem o réu pelo seu envolvimento com o comércio espúrio, o qual, segundo eles, já possuía outras passagens por tráfico. Conceito de «fundada suspeita» (CPP, art. 240, § 2º) sobre a eventual posse de objetos ou instrumentos do crime que há de sofrer interpretação ponderada, tomando por referência a garantia da inviolabilidade da intimidade (CF, art. 5º, X) e o seu necessário contraste em busca da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (CF, art. 144, caput), com especial destaque para o papel desempenhado pela Polícia Militar (CF, art. 144, § 5º). Infração de natureza permanente que legitima a atuação policial e a prisão em flagrante que se operou. Mérito que se resolve pontualmente em favor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Réu que admitiu a posse do material espúrio tanto na DP quanto em juízo, refutando, contudo, o exercício da traficância, aduzindo que a droga seria destinada a seu próprio consumo e que o dinheiro era oriundo do seu trabalho. Versão que culminou isolada, sem o respaldo de qualquer contraprova defensiva. Acusado que também afirmou, em juízo, que realmente barganhou com os policiais, prometendo entregar outros traficantes do bairro Santa Cruz, caso fosse liberado. Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula 70/TJERJ c/c CPP, art. 155. Ambiente jurídico-factual que, pela quantidade do material entorpecente, sua forma de acondicionamento, delação recepcionada, condição do agente (já conhecido da polícia pelo seu envolvimento no comércio espúrio e que responde a outros processos por tráfico) e demais circunstâncias da prisão, não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva, sobretudo a finalidade difusora. Pequena quantidade de droga apreendida, que, por si só, não é suficiente para ensejar a desclassificação do delito, ainda mais quando há outros elementos aptos à configuração do crime de tráfico (STJ). Incidência do privilégio que deve ser preservada, a despeito de o réu estar respondendo a outros processos também por tráfico. Jurisprudência recente do STF e do STJ no sentido de que «a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos da Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da CF/88". Juízos de condenação e tipicidade, nesses termos, inquestionáveis, reunidos que se encontram todos os seus elementos constitutivos, sendo incogitável qualquer pretensão desclassificatória. Dosimetria que comporta pontual ajuste, mas sem reflexo no resultado final. Pena-base fixada no mínimo legal, sendo viável o reconhecimento da atenuante da confissão (parcial) em favor do réu, a teor da Súmula 545/STJ, porém sem repercussão prática na fase intermediária (Súmula 231/STJ; CP, art. 68; cf. STF/STF). Incidência do privilégio em 2/3 que se mantém na última etapa, com substituição da PPL por duas restritivas de direito (CP, art. 44), fixação do regime aberto e a possibilidade do apelo em liberdade. Rejeição da preliminar, desprovimento do recurso ministerial e parcial provimento do defensivo, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea em favor do réu, porém sem alteração do quantitativo final.
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