793 - TJRJ. Apelação Cível. Mandado de Segurança. Direito Tributário. Pretensão de suspensão de cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022. Sentença de indeferimento da inicial. Recurso dos impetrantes. Compulsando os autos, observa-se não ser hipótese de indeferimento da inicial, na medida em que o fundamento da sentença implica na própria análise do mérito do remédio constitucional. Ausência dos requisitos elencados na Lei 12.016/09, art. 10. Precedentes. Nulidade da sentença. Incidência da regra do CPC, art. 1013, § 3º, com o julgamento do mérito recursal. O STF, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019, determinou que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 somente produziria efeitos a partir de 2022, de modo não há que se falar em inconstitucionalidade do Convênio até o ano de 2021 e, por conseguinte, inexiste inconstitucionalidade da Lei Estadual 7.071/2015. Cumpre assinalar que não houve criação de imposto ou majoração da alíquota, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído e regulamentado pela Lei Estadual 7.071/2015 que, apesar de não existir Lei Complementar anterior, vinha produzindo efeitos com base na previsão do Convênio do CONFAZ. Na mesma toada, observa-se que os critérios de incidência tributária do ICMS já se encontravam elencados na Lei Complementar 87/96, que versa sobre os casos de incidência do tributo, seus contribuintes e responsáveis tributários, a base de cálculo e o local da operação ou prestação para fins de cobrança e definição do estabelecimento responsável, normas essas ratificadas pelas alterações trazidas pela Emenda Constitucional 87/15, circunstância que dispensa a necessidade de edição de lei complementar para instituição e/ou cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, porquanto não institui nem incide sobre fato gerador próprio, mas trata apenas do critério de divisão de ICMS, com a repartição dos tributos entre as unidades federativas. Ressalte-se que a inconstitucionalidade do convênio declarada pelo STF foi sanada pela edição da Lei Complementar 190/2022 que, repita-se, não criou ou majorou o DIFAL, mas apenas atribui eficácia superveniente à Lei Estadual 7.071/2015, o que é aceito pelo STF, conforme se verifica em caso análogo ao presente (Tema 1094), não se verificando a distinção suscitada no apelo. Todavia, recentemente, por ocasião do julgamento das ADI 7.066, 7.070 e 7.078, realizado em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido da sua exigibilidade no mesmo exercício em que publicada a Lei Complementar 190/22, desde que respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal, por força de disposição expressa contida na parte final do artigo terceiro. Precedentes. Sentença anulada, com incidência do § 3º, do CPC, art. 1013, ensejando a decisão de mérito. Recurso parcialmente provido.
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