457 - TJRJ. Apelação Criminal. O acusado foi condenado por infração aos crimes previstos nos arts. 35, na forma do art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, e do art. 329, §1º do CP, em concurso material, às penas de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e 1.110 (mil, cento e dez) dias-multa, no menor valor fracionário. Foi preso em flagrante no dia 27/04/2023 e não lhe foi permitido recorrer em liberdade. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória, ou por atipicidade da conduta, em razão da ausência de identificação de terceiros associados ou o tempo do crime, e a absolvição quanto ao delito de resistência, sustentando a tese de absorção do referido crime pela causa de aumento prevista na Lei 11.343/2006, art. 40, IV, sustentando bis in idem. Subsidiariamente, pleiteou a revisão da dosimetria. O MINISTÉRIO PÚBLICO nas duas instâncias manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso. 1. Narra a denúncia que desde data não determinada, porém até o dia 27/04/2023, o denunciado, de forma livre e consciente, associou-se a indivíduos não identificados, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico ilícito de drogas, na região da Comunidade Boa Esperança, Estrada Frei Orlando e Rua Carlos Chagas, bairro Piratininga, Niterói, competindo-lhe, dentre outras, a função de «segurança», ou seja, sendo responsável pela contenção armada do local de comércio ilícito de drogas. O crime acima descrito foi praticado com emprego de arma de fogo, na medida em que, na data e local acima referido, por volta das 09hs, o denunciado, livre e conscientemente, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, um revólver, marca ROSSI, calibre 38, numeração 0504630, com 05 (cinco) munições intactas. E, por fim, tem-se que, nesse mesmo contexto fático, o denunciado, de forma livre e consciente, resistiu à prisão em flagrante, opondo-se à execução do ato legal, mediante emprego de violência consistente em disparar o revólver anteriormente descrito contra os policiais militares, que precisaram revidar a injusta agressão para obter êxito no ato prisional. 2. Assiste razão ao recorrente em relação ao crime de associação para o tráfico. A meu ver, não restou comprovado de forma irrefragável que o recorrente estivesse associado a outros indivíduos de forma habitual, permanente e estável, para a prática desse crime. 2. O simples fato de o recorrente ter sido preso em flagrante na posse de arma de fogo, e em resistência à entrada da guarnição policial na referida comunidade, supostamente dominada por facção criminosa, não demonstra, por si só, o vínculo permanente e estável. Pode até ser o caso de o acusado estar colaborando com determinada associação criminosa, mas estamos no campo das suposições. Deste modo, impõe-se a absolvição do recorrente por fragilidade probatória, em respeito ao princípio in dubio pro reo. 3. Subsiste o delito descrito na Lei 10.826/03, art. 14, caput, eis que o conjunto probatório demonstrou que o acusado portava 01 (uma) arma de fogo, juntamente com 05 (cinco) munições durante a abordagem policial, tornando típica, ilícita e culpável a sua conduta. 4. O crime de resistência restou satisfatoriamente comprovado, contudo, na sua modalidade simples. Conforme os depoimentos, os policiais militares em patrulhamento, ao avistar alguns agentes, os mesmos atiraram contra a guarnição, e os policiais revidaram; iniciando a perseguição ao acusado, logrando êxito em encontrá-lo escondido em sua residência, onde também foi apreendido o armamento. A arma de fogo estava devidamente municiada e apta para efetuar disparos, conforme o laudo pericial, o que corrobora a versão dos militares. 5. Feitas essas considerações, passo à dosimetria dos crimes remanescentes. 6. Com relação ao porte de arma, verifica-se que o apelante possui maus antecedentes, consoante sua FAC. Nesse sentido, elevo a resposta inicial em 1/6 (um sexto). 7. Na 2ª fase, reconhecida a circunstância agravante da reincidência, elevo a sanção inicial em 1/6 (um sexto). 7. Quanto ao crime do CP, art. 329, caput, diante dos maus antecedentes e com o afastamento da qualificadora, aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto). 8. Na 2ª fase, não há incidência de circunstâncias atenuantes, reconhecida a agravante da reincidência, devendo a sanção ser acrescida de mais 1/6 (um sexto). 11. O regime deve ser o semiaberto, em razão da recidiva reconhecida. 12. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante da reincidência. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido para absolver o apelante do crime de associação para o tráfico, com base no CPP, art. 386, VII, remanescendo condenado pela prática do crime previsto na Lei 10.826/03, art. 14, aquietando-se a resposta penal em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no menor valor fracionário, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo e 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção pela infração do CP, art. 329, caput. Oficie-se e intime-se.
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