376 - TJSP. Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança. ITBI. Município de São Paulo. Incorporação imobiliária. Sentença que concedeu a ordem. Pretensão à reforma. Acolhimento. Caso envolvendo instrumento de alienação de fração ideal de terreno objeto de incorporação imobiliária. Inaplicabilidade das Súmula 110/STF e Súmula 470/STF, aplicáveis ao cenário em que a alienação de fração do terreno representa uma operação efetivamente autônoma, dissociada da utilização do imóvel pelo novo proprietário. Na incorporação imobiliária, diversamente, as operações envolvendo a fração ideal do solo indiviso estão necessariamente vinculadas à edificação futura. Inteligência do Lei 4.591/1964, art. 29, parágrafo único. Nesse contexto, o contrato juntado aos autos é mera etapa intermediária de uma operação indivisível envolvendo a unidade autônoma. Assim, «o apartamento acede ao terreno. O diviso acede ao indiviso. Formam um todo, objeto da transmissão inter vivos» (STF, Pleno, RMS 10.280/PR, Rel. Min. Gonçalves de Oliveira, j. 17/08/1962, apontado como paradigma das Súmulas referidas acima). Conclusão que não se altera na incorporação por administração, visto que a ingerência dos adquirentes sobre aspectos da obra não afeta dinâmica geral da transferência patrimonial. Instrumento o qual, na verdade, representa mera tentativa de dedução dos custos da obra da base de cálculo do ITBI, contrariando a definição contida no CTN, art. 38. Ausência, além disso, de bitributação quanto ao ISS cobrado na obra, tratando-se de mera repercutibilidade tributária indireta. Questão que, com isso, merece o mesmo tratamento dado à incorporação por empreitada, até porque não é dado ao sujeito passivo, na simples repartição de responsabilidades em relações privadas, condicionar o exercício da competência tributária pelo Município. Sentença reformada. Recursos voluntário e oficial providos, com observação
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