322 - TJRJ. Apelação Cível. Pretensão da autora de declaração de inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, no tocante ao depósito de 10% (dez por cento) destinado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, previsto no art. 2º da Lei Estadual 7.428, de 25 de agosto de 2016, regulamentada pelo Decreto Estadual 45.810, de 03 de novembro de 2016, e ao Fundo Orçamentário Temporário - FOT, de acordo com o art. 2º da Lei Estadual 8.645, de 09 de dezembro de 2019, bem como de restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, sob o argumento, em suma, da inconstitucionalidade das referidas leis, tendo em vista que a sua exigência não observa os limites da competência tributária estadual, assim como ofende os princípios da não-afetação da receita de impostos a órgãos, fundos ou despesas e da não-cumulatividade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Sentença de improcedência do pedido. Inconformismo da demandante. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.635/RJ, mencionada no recurso, que já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, valendo ressaltar que, embora o acórdão proferido ainda não tenha transitado em julgado, é pacífico o entendimento da aludida Corte no sentido de que as decisões por ela tomadas são de observância imediata, independentemente de tal circunstância, o que torna descabida a pretendida suspensão do processo. Julgador que expôs, de forma clara e indene de dúvidas, as razões pelas quais chegou ao resultado do julgamento, de modo a cumprir, escorreitamente, o CF/88, art. 93, IX, e, a contrario sensu, o art. 489, § 1º, IV, do CPC. Nulidade não configurada, impondo-se a rejeição da preliminar. Lei instituidora do FOT que substituiu o FEEF, em decorrência da adesão do Estado do Rio de Janeiro ao Regime de Recuperação Fiscal dos Estados e do Distrito Federal. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.635/RJ foi proferida decisão que estabeleceu que são constitucionais as Leis Estaduais 7.428/16 e 8.645/19, que estabeleceram o FEEF e, posteriormente, o FOT, fundos atípicos, cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado. Tema 1.386 da aludida Corte Superior que também já foi julgado, ocasião em que foi firmada a tese, que se passa a consignar: «(i) É constitucional a exigência de depósito de percentual de benefícios fiscais de ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), nos termos da ADI 5.635; e (ii) é infraconstitucional e fática a controvérsia sobre a possibilidade de exigir o depósito ao FOT em benefícios fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e sob condição". Dessa forma, não há que se falar em inconstitucionalidade das referidas leis, cabendo esclarecer que não houve a criação de novo tributo, mas tão somente a redução temporária de benefício tributário, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Por esses mesmos motivos, também não merece acolhimento o argumento de inobservância dos limites da competência tributária estadual, sob o fundamento de que tais leis teriam criado espécie de empréstimo compulsório ou mesmo de novo imposto da competência residual da União, pois essas teses restaram igualmente refutadas pelo Supremo Tribunal Federal. No que se refere à alegação de que a Lei Estadual 8.645/19 violaria a sistemática da não-cumulatividade do ICMS, a aludida lei deixa claro que o depósito ao FOT é «aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais», e não sobre «a parcela do ICMS mensal devido pelo contribuinte". Lei Estadual 8.645/19 que simplesmente reduz um benefício fiscal, o que não afeta, sob nenhum aspecto, o princípio da não-cumulatividade. Manutenção do decisum. Recurso ao qual se nega provimento, majorando-se os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) do valor da causa, na forma do art. 85, § 11, do estatuto processual civil.
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