392 - TJRJ. APELAÇÃO - ROUBO MAJORADO - ART. 157, §2º, II E
§2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL - RECURSO DEFENSIVO- ANÁLISE DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO AOS DADOS TELEFÔNICOS QUE É FEITA EM CONJUNTO COM O MÉRITO RECURSAL. PROPOSIÇÃO DEFENSIVA, VOLTADA À ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, QUE MERECE PROSPERAR.
NA HIPÓTESE, A VÍTIMA NARRA A SITUAÇÃO FÁTICA, CONSISTENTE EM UM ASSALTO COMETIDO POR DOIS HOMENS QUE, MEDIANTE O EMPREGO DE UMA ARMA DE FOGO, DETEMINOU A ENTREGA DOS BENS PESSOAIS E DE SEU VEÍCULO, QUE ERA UM TÁXI. ADICIONA QUE DIAS DEPOIS O VEÍCULO FOI ENCONTRADO, TENDO O CORRÉU ALEKSANDRO, QUE SERIA O CONDUTOR DO VEÍCULO EMPREENDIDO FUGA, AO VISUALIZAR OS POLICIAIS EM UMA BLITZ, SENDO PRESA A TESTEMUNHA JOSE PEDRO, QUE
TAMBÉM ESTAVA NO CARRO, MAS RELATOU O DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. OCORRE, QUE AO REALIZAR A ABORDAGEM DA TESTEMUNHA JOSE PEDRO, OS POLICIAIS DETERMINARAM QUE ELE APRESENTASSE O CELULAR E O DESBLOQUEASSE PARA QUE TIVESSEM ACESSO A REDE SOCIAL FACEBOOK, LEVANDO A IDENTIFICAÇÃO DO APELANTE FELIPE E DO CORRÉU ALEKSANDRO, NA MEDIDA EM QUE A TESTEMUNHA RELATOU TER VISTO O ORA APELANTE E O CORRÉU ALEKSANDRO NO VEÍCULO TÁXI NA COMUNIDADE DIAS ANTES. A PARTIR DE TAL INFORMAÇÃO FOI POSSÍVEL IDENTIFICAR OS AUTORES DO ROUBO, LEVANDO A VÍTIMA A RECONHECER O ORA APELANTE FELIPE COMO UM DOS ASSALTANTES.
PORÉM, O ACESSO A DADOS TELEFÔNICOS NÃO É UMA CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA APREENSÃO DO DISPOSITIVO, POIS AS MENSAGENS NELE ARMAZENADAS PERMANECEM PROTEGIDAS PELO SIGILO LEGAL, E DEPENDEM DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (RHC 67.379, REL. MIN. RIBEIRO DANTAS, 20/10/2016) - ACESSO A APARELHO CELULAR POR POLICIAIS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VERIFICAÇÃO DE CONVERSAS EM APLICATIVO WHATSAPP. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES E DA PROTEÇÃO DE DADOS. DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA NO HC 91.867/PA. RELEVANTE MODIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E JURÍDICAS. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. (HC 168052, RELATOR(A): GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJE-284 DIVULG 01-12-2020 PUBLIC 02-12-2020).
PORTANTO, NO CASO DEMONSTRADA A VIOLAÇÃO DO SIGILO DE COMUNICAÇÕES DE DADOS, EM NÍTIDA VIOLAÇÃO À INTIMIDADE DO RÉU EM QUESTÃO E AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, POIS NÃO HÁ MOSTRA DE UM CONSENTIMENTO ESPONTÂNEO - ILICITUDE QUE CONTAMINA TODA A PROVA QUE DELA RESULTA, CONSOANTE ESTABELECE O ARTIGO 5º, INCISO LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EVIDÊNCIAS QUE FORAM COLHIDAS, SEM OBSERVÂNCIA À INVIOLABILIDADE DE DADOS; VICIANDO, ASSIM, TODA A PROVA, QUE DECORRE DO ILÍCITO MATERIAL, CONSOANTE PREVÊ O CPP, art. 157, E, EM SENDO NULAS, DEVEM SER DESENTRANHADAS DOS AUTOS, O QUE LEVA À INEXISTÊNCIA, LOGO, À FRAGILIDADE PROBATÓRIA, CONDUZINDO À ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. VERIFICA-SE A PARTIR DO MOSAICO PROBATÓRIO, QUE NÃO HAVIA MOTIVO PLAUSÍVEL, JUSTIFICADO NA
NECESSIDADE OU URGÊNCIA, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, PARA QUE AS AUTORIDADES POLICIAIS PUDESSEM ACESSAR, DE IMEDIATO (E, PORTANTO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL), OS DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR DA TESTEMUNHA. AO CONTRÁRIO, PELA DINÂMICA DOS FATOS, O QUE SE DEPREENDE É QUE NÃO HAVERIA NENHUM PREJUÍZO ÀS INVESTIGAÇÕES SE OS POLICIAIS, APÓS A APREENSÃO DO TELEFONE CELULAR, HOUVESSEM REQUERIDO JUDICIALMENTE A QUEBRA DO SIGILO DOS DADOS NELE ARMAZENADOS.
CONTUDO, O CONTEXTO DA ABORDAGEM, ALIADO AOS DADOS OBTIDOS POR MEIO DO ACESSO AO CELULAR É QUE FORMARAM A CONVICÇÃO DO PARQUET PELO OFERECIMENTO DE DENÚNCIA PELA POSSÍVEL PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO MAJORADO, RESTANDO, INCLUSIVE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA JUSTIFICADA NESTAS PROVAS. NO ENTANTO, DIANTE DO RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DAS PROVAS, OBTIDAS POR MEIO DA MEDIDA INVASIVA, BEM COMO DE TODAS AS QUE DELAS DECORRERAM, A ABSOLVIÇÃO DO ORA APELANTE COM FULCRO NO CPP, art. 386, II É MEDIDA QUE SE IMPÕE. À UNANIMIDADE, FOI DADO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, COM A ABSOLVIÇÃO E A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR «AL» NÃO ESTIVER PRESO.
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