73 - TJRJ. Apelação Cível. Embargos à execução fiscal. Auto de infração que acusa a existência de diferenças de ICMS -FECP e multa por ter deixado a executada de reter, na condição de contribuinte substituta, o tributo relativo às operações realizadas com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Auto lavrado a partir da constatação, pelos livros contábeis da executada e da depositante, do recebimento do combustível em volume superior à sua tancagem, a revelar a saída não declarada de mercadorias. Sentença de improcedência do pedido. Inconformismo da autora.
1. Não há presunção, e muito menos presunção ilícita, no auto de infração baseado na inspeção dos livros contábeis da depositante e depositária de combustível, dos quais se extrai a circulação do produto em volume superior à capacidade de tancagem da segunda, a revelar a existência de saídas de mercadoria não declaradas e, portanto, não tributadas.
2. A previsão de que saíram do estabelecimento sem documento fiscal mercadorias em desacordo com o estoque registrado (Lei 8.795/2002, art. 3º-A) já era possível extrair do art. 3º, §3º, da mesma lei, vigente no período abrangido pela autuação, segundo o qual considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que nele tenha entrado desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal idôneo ou, ainda, cuja entrada não tenha sido regularmente escriturada .
3. A constatação, com base em inspeção localmente feita, referente ao 3º trimestre de 2004, de que o estoque final era de 6.235 litros, menos do que o registrado no Livro de Inventário, que acusava 18.284 litros, não traduz erro do lançamento, antes o confirma, porquanto evidencia a alienação do saldo, consignado nos dois livros contábeis, da depositante e da depositária, sem a correspondente emissão de nota fiscal.
4. Tributação que não se fez pelo descumprimento da obrigação acessória, mas à vista da circulação fraudulenta da mercadoria sem o correspondente pagamento do tributo.
5. Depositário que é responsável pelo pagamento do tributo quando da entrada ou saída de mercadoria sem documentação fiscal ou com documentação fiscal inidônea (Lei 2.657/96, art. 18, III).
6. Regime de substituição tributária que resulta da Lei Complementar 87/96 e da Lei 2.657/56, em cujo art. 21 é disposto que A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subsequentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária... ambas anteriores aos fatos geradores.
7. Lei 2.657 que já incluía, em seu art. 27, o comércio de combustíveis líquidos entre aqueles objeto da substituição tributária.
8. Alegação de que a temperatura do combustível, adquirido a 20º, mas mantido à temperatura ambiente, pode influenciar o volume comercializado, que passaria, inicialmente, pela prova da diferença entre as temperaturas, que ademais não é capaz de explicar diferenças de estoque significativamente maiores do que a capacidade de estocagem.
9. Ausência de confisco em multa de 25% do valor do tributo.
10. Recurso ao qual se nega provimento.
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