800 - TJRJ. Apelações criminais interpostas pelo MP e pelas Defesas. Condenação por roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e privação da liberdade da vítima. Recurso ministerial que persegue a incidência da majorante do emprego de arma de fogo. Recursos dos réus que suscitam preliminar de nulidade, imputando suposta irregularidade no ato de reconhecimento realizado na DP. No mérito, perseguem a solução absolutória e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da continuidade delitiva com relação a outros processos nos quais os acusados figuram como réus e o abrandamento de regime. Prefacial cujo enfrentamento se perpassa ao exame de mérito, por se entrelaçar com o seu campo de incidência. Mérito que se resolve em desfavor dos Recorrentes. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que os réus, em comunhão de ações e unidade de desígnios com outro indivíduo, mediante grave ameaça idônea e restrição da liberdade da vítima, dela subtraíram o veículo GM/Prisma, placa KXJ6695, e um aparelho celular. Consta dos autos que a vítima, motorista de aplicativo (Uber), atendeu a uma solicitação de corrida, ocasião em que o acusado Pedro embarcou no veículo e, durante o trajeto, pediu que buscasse um amigo, o que foi atendido, tendo o réu Gustavo, ao embarcar, anunciado o assalto, apontando-lhe uma arma de fogo. Ato seguinte, o acusado Pedro assumiu a direção do automóvel e a vítima foi levada para local onde um terceiro indivíduo mantinha outras vítimas reféns, onde permaneceu, sob ameaça de morte, por cerca de quatro horas. Acusados que optaram pelo silêncio. Palavra da vítima que, em sede de crime contra o patrimônio, exibe relevância preponderante, sobretudo quando não se identificam vínculos entre os protagonistas do fato. Réus reconhecidos como autores do crime em sede policial (fotografia) e em juízo (pessoalmente). Reconhecimento fotográfico que, por força do CPP, art. 155, se posta a exibir validade como mais um elemento de convicção (STF), a depender essencialmente de ratificação presencial em juízo (STF), o que ocorreu. Eventual inobservância do CPP, art. 226 que tende a merecer relativização, vez que, a despeito de alguns julgados do STJ, reputando tais requisitos como de observância obrigatória (HC 598.886/SC), «a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no CPP, art. 226". Aliás, em data recente (junho de 2023), o STF ratificou seu entendimento de anos, enfatizando que as formalidades do CPP, art. 226 caracterizam mera «recomendação» (precedente do Min. Barroso), no que já vem sendo seguido pelo próprio STJ (precedentes do Min. Messod Azulay). Daí sedimentar a Suprema Corte, em casos como o presente, que «o reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório» (cf. precedentes dos Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio). Hipótese dos autos que, nesses termos, não se lastreou apenas em reconhecimento feito, contando também com o respaldo dos relatos testemunhais colhidos sob o crivo do contraditório e com o firme reconhecimento pessoal da Vítima feito em juízo, logo após a narrativa que fez sobre toda a dinâmica criminosa. Segue-se, nessa linha, a advertência final da Suprema Corte, no sentido de que «se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo CPP, art. 226» (precedente do Min. Celso de Mello). Testemunho do policial civil responsável pela investigação ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula 70/TJERJ. Meio executivo utilizado que exibiu idônea eficácia para viabilizar a execução típica, tendo servido ao propósito de despojar, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel pertencente à Vítima (STJ). Injusto que atingiu seu momento consumativo, dada a efetiva inversão do título da posse (Súmula 582/STJ). Majorantes do concurso de agentes e da privação da liberdade da vítima igualmente positivadas. Configuração da atuação conjunta e solidária dos agentes, nos limites da abrangente teoria do domínio funcional. Restrição da liberdade observada por tempo penalmente relevante, superior ao necessário à simples concreção do tipo fundamental (STJ). Sem razão o Parquet quando pretende a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do CP. A despeito do relato da vítima acerca do emprego de arma de fogo pelos acusados, dois dias após o fato, o réu Gustavo foi preso em flagrante na posse de um revólver calibre .32 (APF 050-02646/2019), tendo o laudo técnico atestado a incapacidade do artefato para efetuar disparos (e-doc 292). Firme orientação do STJ no sentido de que «o emprego de arma, ineficaz, com defeito fundamental, e não meramente acidental, carece de força para fazer incidir a majorante do, I do art. 157 § 2º do CP. A total inocorrência de perigo real para a integridade física da vítima, em virtude do uso da arma, como tal, é incontornável. O uso de arma, intimidando o ofendido, configura o roubo mas não possibilita a incidência de circunstância legal específica de aumento de pena". Vale realçar que, apesar da possibilidade de a arma apreendida não ser a mesma utilizada na ação delitiva ora em apuração, em atenção ao princípio in dubio pro reo, há de ser mantido o afastamento da majorante. Hipótese que não reúne condições de albergar a continuidade delitiva sobre fatos dispostos em processos distintos. A despeito da existência de semelhança no modus operandi dos delitos, os dados factuais coletados não chegaram a forjar, no seu aspecto jurídico-conceptual, a sequência continuativa ditada pelo CP, art. 71. Positivação da plena autossuficiência causal de cada ação particular, lógica e cronologicamente destacada do desdobramento fático anterior, com vítimas, circunstâncias e locais diversos, bem mais sujeita a caracterizar, pelo traço de autonomia que delas se extrai, uma estanque reiteração espúria, identificável com o que se convencionou chamar de habitualidade criminosa. De todo modo, verifica-se que os processos mencionados pelas Defesas já se encontram findos (cf. consulta online), à exceção de um, que aguarda julgamento de apelação. Juízos de condenação e tipicidade prestigiados, reunidos, no fato, todos os elementos do tipo penal imputado, sendo incogitável qualquer pretensão desclassificatória. Dosimetria que merece pontual reparo. Idoneidade da negativação da pena-base pela utilização de arma de fogo, ainda que incapaz de produzir disparos (STJ). Valoração negativa da rubrica «personalidade» que reclama, para efeito de recrudescimento da pena-base, base probatória idônea e específica, fundada em elementos concretos dispostos nos autos. Firme orientação do STJ no sentido de se quantificar, nas primeiras fases de depuração, segundo a fração de 1/6, sempre proporcional ao número de incidências, desde que a espécie não verse (como é o caso) sobre situação de gravidade extravagante. Operações dosimétricas estabelecidas na sentença que se mantém, com a exasperação da pena-base em 1/6, sem alterações na etapa intermediária e aumento de 1/3 na terceira fase, em virtude da majorante do concurso de agentes. Erro material que se detecta no cálculo da pena, que totalizou 05 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 26 dias-multa, quando deveria alcançar o patamar de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, além de 14 dias-multa. Sanção corporal que não deve ser corrigida, em atenção ao princípio non reformatio in pejus, já que a dosimetria não foi impugnada pelo recurso ministerial, comportando reparo tão somente em relação à pena de multa (para 14 dias-multa), visando imprimir a devida proporcionalidade frente à pena corporal imposta (STJ). Inaplicabilidade dos CP, art. 44 e CP art. 77, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime prisional que há de ser depurado segundo as regras do CP, art. 33 (STF), optando-se, na espécie, pela manutenção da modalidade fechada, considerando o volume de pena e a negativação do CP, art. 59, atento à disciplina da Súmula 440/STJ. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas novas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não mais viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Situação dos autos que, todavia, não se insere nessa realidade. Acusados que já se encontravam presos por força de decreto de prisão preventiva, cujos termos, hígidos e vigentes ao longo da instrução, foram ratificados por ocasião da sentença condenatória, alongando sua eficácia. Daí a orientação do STF no sentido de que, se «o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo» (STF). Custódia prisional mantida, reeditando seus fundamentos, agora ancorada por regime prisional compatível com a segregação (STJ). Rejeição da preliminar, desprovimento do apelo ministerial e parcial provimento dos recursos defensivos, a fim de redimensionar a pena de multa para 14 (quatorze) dias-multa, no valor mínimo legal.
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