292 - TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - JUÍZO DE CENSURA PELOS arts. 33 E 35, AMBOS C/C O art. 40, IV, TODOS DA LEI 11.343/06, EM CÚMULO MATERIAL - PRELIMINARES DE NULIDADE, SUSCITADAS PELA DEFESA - 1ª PRÉVIA, VOLTADA À NULIDADE DA PROVA, EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA, QUE NÃO MERECE PROSPERAR - COMO SE PODE VER DO LAUDO DE EXAME DE ENTORPECENTE, ACOSTADO ÀS FLS. 112/112V DA PD 87, AS DROGAS FORAM RECEBIDAS PELO PERITO CRIMINAL, NÃO HAVENDO NO REFERIDO DOCUMENTO MENÇÃO A PRESENÇA DE LACRE, DE FICHA DE ACOMPANHAMENTO DE VESTÍGIO (FAV) NEM DE RECIPIENTES UTILIZADOS PARA ACONDICIONAR CADA UM DOS MATERIAIS INDIVIDUALMENTE - OCORRE QUE A SUPOSTA
AUSÊNCIA DE LACRE OU DE FAV, E DE ACONDICIONAMENTO INDIVIDUAL DO MATERIAL ARRECADADO, NÃO AFASTA A CONFIABILIDADE DA PROVA, UMA VEZ QUE OS ATOS PRATICADOS PELOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS GOZAM DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - AGENTE DA LEI CARLOS, OUVIDO EM JUÍZO, QUE CONFIRMOU A ARRECADAÇÃO DE MACONHA E COCAÍNA EM QUANTIDADE IGUAL ÀQUELA CONSIGNADA NO LAUDO PERICIAL - DEFESA QUE NÃO TROUXE AOS AUTOS ELEMENTOS EM CONCRETO QUE INDIQUEM O COMPROMETIMENTO DO MATERIAL APREENDIDO, A CONDUZIR À NULIDADE DA PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA - AUSÊNCIA DE LACRE, DA FAV E DE ACONDICIONAMENTO INDIVIDUAL DO MATERIAL ARRECADADO QUE CONSTITUI MERA IRREGULARIDADE, NÃO SENDO CAPAZ DE INVALIDAR A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, MORMENTE DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE MANIPULAÇÃO INDEVIDA DAS PROVAS - DEFESA QUE NÃO LOGROU DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO SOFRIDO QUE ACARRETE A NULIDADE EM TELA, O QUE LEVA À REJEIÇÃO DA PRELIMINAR SUSCITADA - 2ª PRELIMINAR, VOLTADA À NULIDADE DA BUSCA PESSOAL QUE SE REMETE AO MÉRITO RECURSAL, POIS A ESTE SE REFERE.
MÉRITO
MATERIALIDADE QUE RESTA COMPROVADA PELO REGISTRO DE OCORRÊNCIA (FLS. 08/09 DA PD 02), PELO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (FLS. 04/04V DA PD 02), PELO AUTO DE APREENSÃO (FLS. 10/11 DA PD 02), PELO LAUDO DE EXAME DE ENTORPECENTE (FLS. 112/112V DA PD 87), PELO LAUDO DE EXAME EM MUNIÇÕES (FLS. 124/124V DA PD 87) E PELO LAUDO DE EXAME DE MATERIAL (FLS. 130/131 DA PD 129) - PROVA ORAL COLHIDA, EM JUÍZO, REVELA QUE OS POLICIAIS MILITARES ESTAVAM NO LOCAL DOS FATOS A FIM DE REPRIMIREM O TRÁFICO E PARA CUMPRIREM MANDADOS DE PRISÃO, QUANDO AVISTARAM O APELANTE COM UM CASACO E UM VOLUME DENTRO DESTE, O QUE SE TRATAVA DE UMA BOLSA, REALÇANDO O AGENTE DA LEI ALEXANDRE QUE O RECORRENTE TENTAVA ESCONDER A REFERIDA BOLSA - AO ABORDAREM O APELANTE, ELE LEVANTOU A MÃO E DISSE «PERDI», ENCONTRANDO NO INTERIOR DA BOLSA OS MATERIAIS ILÍCITOS ARRECADADOS - AGENTES DA LEI QUE ASSEVERARAM SER O LOCAL DOS FATOS DOMINADO PELA FACÇÃO CRIMINOSA DO COMANDO VERMELHO - DIANTE DESTE CONTEXTO, CONSTATA-SE A PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS APTAS A LEGITIMAR A ABORDAGEM
POLICIAL E A NECESSIDADE DE REVISTA, TENDO OS AGENTES ATUADO EM ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, O QUE LEVA À REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA REVISTA PESSOAL, SUSCITADA PELA DEFESA - DA ANÁLISE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, DEPREENDE-SE QUE A AUTORIA E A MATERIALIDADE NO TRÁFICO DE ENTORPECENTE RESTARAM COMPROVADAS, SENDO CERTO QUE O APELANTE FOI PRESO EM FLAGRANTE, NA POSSE DE UMA BOLSA CONTENDO OS ENTORPECENTES, MUNIÇÕES E PAPÉIS COM ANOTAÇÕES DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DO TRÁFICO - VERSÃO APRESENTADA PELOS POLICIAIS MILITARES, QUE FORAM FIRMES E COESOS EM SEUS DEPOIMENTOS, DESDE A FASE INVESTIGATIVA - APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR 70 DO TJRJ - EVIDÊNCIAS QUE PERMITEM CONCLUIR, COM SEGURANÇA, QUE O APELANTE TRAZIA, NUMA BOLSA ESCONDIDA DENTRO DO CASACO, DUAS MUNIÇÕES, CALIBRE 9MM, E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES EM QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO (46,20G DE COCAÍNA, ACONDICIONADOS EM 20 FRASCOS EPPENDORF FECHADOS, E 17,20G DE MACONHA, DISTRIBUÍDOS EM 23 SACOS PLÁSTICOS), QUE CONDUZEM À CERTEZA QUANTO À DESTINAÇÃO ILÍCITA, DA
MERCANCIA DE DROGAS; AO QUE SE ACRESCENTA A CONFISSÃO DO RECORRENTE EM JUÍZO QUANTO A SUA PARTICIPAÇÃO NO TRÁFICO NA FUNÇÃO DE «VAPOR» - NO ENTANTO, AFASTO A CAUSA DE AUMENTO DO INCISO IV, Da Lei 11.343/06, art. 40, POIS, NO CASO VERTENTE, FORAM ARRECADADAS, DENTRO DA BOLSA QUE O APELANTE TRAZIA CONSIGO, 02 (DUAS) MUNIÇÕES, CALIBRE 9MM, COMO ATESTA O LAUDO PERICIAL DE FLS. 124/124V DA PD 87, O QUE, POR SI SÓ, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA PARA FINS DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE EM TELA - DESTA FEITA, RESTA MANTIDO O JUÍZO DE CENSURA, PELa Lei 11.343/06, art. 33, SENDO ARREDADA A MENCIONADA MAJORANTE - E QUANTO ÀS MUNIÇÕES, AS CORTES SUPERIORES TÊM DECIDIDO PELA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS, COMO NO PRESENTE CASO, DE APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO, POIS NÃO REVELAM PERIGO A SEGURANÇA PÚBLICA E A PAZ SOCIAL, BEM TUTELADO PELA NORMA PENAL - PORTANTO, CONSIDERANDO A APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES,
CONSISTENTE EM 02 (DUAS) MUNIÇÕES, DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO DE IGUAL CALIBRE, E O CONTEXTO FÁTICO DE ARRECADAÇÃO DAS MESMAS, EM QUE NÃO HOUVE A APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, NÃO HÁ EVIDÊNCIA DE PERIGO AO BEM TUTELADO PELA NORMA PENAL, A INCOLUMIDADE PÚBLICA, RAZÃO PELA QUAL RECONHEÇO A ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NO TOCANTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, O CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO REVELA A PRESENÇA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO, REPRESENTADO PELO FATOR TEMPORAL E DEFINIDO COMO A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA, QUE SÃO NECESSÁRIOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO, CONFORME ENTENDIMENTO FORMADO PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA - REGISTRE- SE QUE CONSTAM DOS AUTOS A TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS TRAVADAS ENTRE O APELANTE E OUTRAS PESSOAS, EXTRAÍDAS DO SEU APARELHO DE CELULAR APREENDIDO (PD 148), HAVENDO DOS AUTOS DECISÃO DE QUEBRA DE SIGILO DO MESMO (PD 62) - CONTUDO, O CONTEÚDO DE TAIS CONVERSAS NÃO DEMONSTRA A EXISTÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO, COMO JÁ MENCIONADO,
DEFINIDO COMO A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA, MAS, APENAS, PRESUNÇÃO DE QUE ESTIVESSEM RELACIONADAS AO TRÁFICO DE DROGAS - ACRESCENTA-SE QUE OS FATOS EM TELA OCORRERAM NO DIA 28/08/2018 E A MAIORIA DOS DIÁLOGOS, TRANSCRITOS NO RELATÓRIO DE ANÁLISE DE DADOS DE APARELHO DE TELEFONIA, ESTÃO DATADOS DO FINAL DO MÊS DE JULHO E AGOSTO DO MESMO ANO DE 2018, SENDO TAL LAPSO TEMPORAL, PORTANTO, INSUFICIENTE, PARA INSERIR O APELANTE EM UMA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, SEQUER EM UM ELO ASSOCIATIVO - ASSIM, FINDA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, TEM-SE A INEXISTÊNCIA DE PROVA DO ANIMUS ASSOCIATIVO FORMADO DE MODO ESTÁVEL, E DURADOURO COM A FINALIDADE DE PRATICAR A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS, O QUE LEVA À ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, PELa Lei 11.343/06, art. 35, COM FUNDAMENTO NO art. 386, VII, DO CPP
- JUÍZO DE CENSURA QUE SE MANTÉM TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO DELITO Da Lei 11.343/06, art. 33, COM A EXCLUSÃO DA MAJORANTE, PREVISTA NO art. 40, IV, DO MESMO DIPLOMA LEGAL.
DOSIMETRIA QUE MERECE REPARO.
NA 1ª FASE, A PENA-BASE FOI ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, COM FUNDAMENTO NA
VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS, EM CONSIDERAÇÃO NEGATIVA - NO ENTANTO, MÁXIMA VÊNIA, É DE SER AFASTADA, EIS QUE ANALISADA ISOLADAMENTE, SEM UM OUTRO DADO SUBSTANCIAL, E SEM QUE ESTIVESSE ATRELADO EM UM PLUS, À CONDUTA IMPUTADA, QUE, NA HIPÓTESE, NÃO EXCEDEU O PADRÃO DO TIPO PENAL - ASSIM, TENDO EM VISTA QUE AS CONSIDERAÇÕES JUDICIAIS SÃO FAVORÁVEIS AO APELANTE, A BASILAR É DE SER RETIDA NO MÍNIMO LEGAL, 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
NA 2ª FASE, SÃO MANTIDAS AS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO, QUE FORAM RECONHECIDAS PELO JUÍZO DE 1º GRAU; ENTRETANTO, SEM REFLETIR NA REPRIMENDA, ORA ESTABELECIDA EM SEU PATAMAR MÍNIMO, FACE À INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/COLENDO STJ, MANTENDO-SE A PENA INTERMEDIÁRIA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
NA 3ª FASE, FICA AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO RELACIONADA Aa Lei 11.343/06, art. 40, IV - VERIFICA-SE QUE O APELANTE FAZ JUS À INCIDÊNCIA DO REDUTOR, PREVISTO NO art. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, NÃO HAVENDO SUPORTE A AFASTÁ-LO; SENDO O RECORRENTE
PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, INEXISTINDO PROVA INEQUÍVOCA DE QUE SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA; O QUE LEVA À APLICAÇÃO DO REDUTOR, EM SEU GRAU MÁXIMO, 2/3 (DOIS TERÇOS) - TOTALIZANDO A REPRIMENDA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA. REGIME QUE SE ALTERA, PARA O ABERTO, FACE AO QUANTITATIVO, E À PRIMARIEDADE DO RECORRENTE, INDIVIDUALIZANDO A PENA, E ASSIM
CONFERINDO
A
PENA
ALTERNATIVA,
REPRESENTADA
POR
DUAS
RESTRITIVAS DE
DIREITO, A CARGO DO JUIZ DA VEP - PLEITO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA, QUE DEVE SER APRECIADO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO, FRENTE AO TEOR DA SÚMULA 74 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
À UNANIMIDADE, REJEITADAS AS PRELIMINARES, NO MÉRITO FOI DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA ABSOLVER O APELANTE QUANTO AO DELITO PREVISTO na Lei 11.343/06, art. 35, COM FULCRO NO CPP, art. 386, VII; E PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, REDIMENSIONAR A REPRIMENDA PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, ALTERANDO O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
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