526 - TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação pelos crimes de lesão corporal e ameaça, em concurso material, praticados no contexto de violência doméstica. Recurso que persegue: 1) a solução absolutória geral, por alegada carência de provas; 2) a absolvição do delito de lesão corporal, em virtude da excludente de ilicitude da legítima defesa; 3) a absolvição do delito de ameaça, pela atipicidade da conduta; 4) a revisão da dosimetria, para que seja afastada a agravante do CP, art. 61, II, «f» e aplicada a causa de diminuição do CP, art. 129, § 4º, em seu grau máximo; 5) o afastamento da prestação de serviços à comunidade como condição do sursis, pela impossibilidade de cumulação das condições do sursis simples com as do especial, ou o reconhecimento da impossibilidade de cumprimento desta condição no primeiro ano, fixando outras menos gravosas; e 6) a gratuidade de justiça. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Conjunto probatório apto a suportar a versão restritiva. Instrução revelando que o Apelante, após se desentender com sua irmã (L. de S. T.), acabou lhe agredindo fisicamente, golpeando-a com uma pá, causando-lhe lesão corporal. Em seguida, ameaçou as três irmãs (L. de S. T. D. T. M. e M. A. de S. T. M.) de causar-lhes mal injusto e grave, dizendo «suas filhas da puta, desgraçadas, quadrilha de bandidas, vou mandar vocês para o inferno, antes deu morrer vou matar vocês!". Palavra da mulher-ofendida que, em crimes praticados em âmbito doméstico, tende a assumir caráter probatório destacado, sobretudo quando «a narrativa da Vítima é coerente, com estrutura de tempo e espaço, compatível com as lesões apontadas no laudo técnico» (TJRJ). Vítimas que prestaram declarações firmes e coerentes, pormenorizando a dinâmica delitiva, corroborando os fatos narrados na denúncia. Laudo técnico-pericial que testifica a lesão imputada, compatível com o episódio narrado («solução de continuidade no terço inferior do antebraço direito, medindo cerca de 2,0 cm»). Testemunho policial ratificando a versão restritiva. Informante Diméa (companheira do réu) que confirmou o desentendimento entre os irmãos, alegando, contudo, que o acusado precisou tirar a pá da mão de L. de S. T. para se defender e bateu com o objeto no fogão, acrescentando que esta não estava com o braço ferido e que não presenciou o réu proferindo ameaças. Declarações da informante que não se revelam capazes de infirmar os relatos uníssonos das vítimas e ressonantes nos depoimentos dos policiais e no laudo pericial, sobretudo em virtude do testemunho de Diméa estar impregnado de parcialidade, por ser companheira do acusado. Testemunha Darilton que nada relevante acrescentou sobre os fatos. Réu que optou pelo silêncio na DP e em juízo. Contexto informativo no âmbito do qual se permite chancelar a versão restritiva dos autos, à luz do que costuma se observar no cotidiano forense e sobretudo quando se tem o respaldo inequívoco da prova das lesões praticadas. Descabimento da aplicação da «teoria da perda de uma chance probatória», invocada pela Defesa. Postulados doutrinários que, a despeito de sua relevância, encerram fontes de aplicação meramente secundária, jamais podendo exibir primazia, em um Estado que se quer Democrático de Direito (CF, art. 1 o), permeado pelo positivismo das regras, sobre preceitos formalmente legislados, em perfeita conformidade com a Carta Magna, num sistema constitucional de tipo rígido. Poder Judiciário ao qual não é dada a prerrogativa de lançar inovações normativas, sobretudo por conta de abordagens puramente ideológicas ou concepções subjetivas. Firme jurisprudência do STF que condena o subjetivismo exacerbado do julgador, máxime quando expressa sua própria opinião pessoal, dando vazão ao seu particular senso de justiça, em detrimento da segurança jurídica plasmada pelo sistema positivo das leis, atributo este que é vetor primário de sua interpretação permanente. Teoria da perda de uma chance que, nesses termos, exibe cariz especulativa e tende a subverter a distribuição do ônus da prova (CPP, art. 156), prestigiando uma intolerável postura contemplativa por parte da defesa, a qual se descuida em requerer o que deve ser requerido em favor do seu constituído nos momentos procedimentais devidos e, mesmo assim, busca extrair dividendos processuais decorrentes de sua própria inércia. Ambiente jurídico-factual que não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva. Tipo penal do CP, art. 129, § 9º que encerra conduta voltada à mácula da integridade corporal de outrem, na congruência do que se observou pelo animus do agente (STJ). Tese de legítima defesa que se mostra incabível. Firme orientação da jurisprudência no sentido de atribuir à Defesa o ônus de comprovar a incidência de qualquer hipótese que exclua a tipicidade ou a concreção de eventual tipo permissivo ou de exculpação (CPP, art. 156). Legítima defesa real, enquanto causa excludente de ilicitude, que reclama prova da injusta agressão, utilização moderada dos meios eficazes e suficientes a repelir essa agressão, além da atualidade ou iminência da violência. Agressão perpetrada pelo Réu (golpe com uma pá) que, por si só, evidencia o emprego de meio desnecessário e imoderado para repelir a injusta agressão (jogar cinzas na direção dele). Minorante prevista do § 4º do CP, art. 129 que também não restou comprovada. Injusto de ameaça que se traduz como crime formal e instantâneo, configurando-se independentemente da eclosão do resultado lesivo prenunciado, bastando, nesses termos, que a promessa de mal futuro seja séria e idônea, capaz de incutir no sujeito ameaçado sentimento de medo, pavor e intimidação. Tipo incriminador exibe natureza congruente, contentando-se com o chamado dolo genérico (escola clássica), ciente de que «não se exige qualquer elemento subjetivo específico» (Nucci). Firme orientação do STJ no sentido de que «a prévia exaltação dos ânimos, no seio de uma discussão acalorada, não afasta a tipicidade da ameaça". Agravante do CP, art. 61, II, «f», validamente valorada na sentença, ciente de que «não há bis in idem na aplicação da causa especial de aumento de pena pelo fato de o crime ser cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher, em caso de crimes processados sob o rito da Lei Maria da Penha, pois a agravante foi acrescida pela própria Lei 11.340/2006, com o intuito de recrudescer a punição pelos delitos de que trata» (STJ). Configuração do concurso material (CP, art. 69), certo de que, à luz da imputação, «são infrações penais de espécies diferentes, que têm definição legal autônoma e assim devem ser punidos» (STJ). Juízos de condenação e tipicidade irretocáveis. Dosimetria que há de ser mantida, não só porque não impugnada pelo recurso, mas também porque vazada por decisão fundamentada e regida pelo signo da razoabilidade. Manutenção do regime aberto e do sursis. Impossibilidade, todavia, da fixação de prestação de serviços comunitários como condição a ser cumprida no sursis, considerando o quantitativo de pena alcançado. Orientação do STJ no sentido de que «a interpretação das normas penais demonstra a impossibilidade de aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade às condenações iguais ou inferiores a 6 meses de privação de liberdade". Inteligência dos arts. 46 e 78, § 1º, ambos do CP. Pleito de isenção das custas processuais que se mostra inviável, por se tratar de questão a ser resolvida no processo de execução (Súmula 74/TJERJ). Recurso defensivo a que se dá parcial provimento, a fim de afastar a prestação de serviços à comunidade como condição do sursis.
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