385 - TJRJ. APELAÇÃO E.C.A. ¿ E.C.A. ¿ ATO INFRACIO-NAL ANÁLOGO AO CRIME TRÁFICO DE EN-TORPECENTES ¿ EPISÓDIO OCORRIDO BAIRRO SANTO AGOSTINHO, COMARCA DE VOLTA REDONDA ¿ IRRESIGNAÇÃO DEFEN-SIVA DIANTE DA PROCEDÊNCIA DA REPRE-SENTAÇÃO, COM A IMPOSIÇÃO DA M.S.E. DE SEMILIBERDADE, PLEITEANDO, PRELILI-NARMENTE, A NULIDADE DA REPRESENTA-ÇÃO, POR ALEGADA QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA, DERIVADA DA AUSÊNCIA DE EMBALAGEM OFICIAL E DE LACRE E, AIN-DA, DIANTE DA OITIVA DO ADOLESCENTE ANTES DAS TESTEMUNHAS E, NO MÉRITO, A IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO, CALCADA NA INSUFICIÊNCIA DO CONJUN-TO PROBATÓRIO OU, ALTERNATIVAMENTE, A MITIGAÇÃO A UMA M.S.E. EM MEIO ABERTO ¿ PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO RECURSAL DEFENSIVA ¿ ACOLHE-SE A PRE-LIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE DEVIDO À INADMISSÍVEL INVERSÃO DA ORDEM DE REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO RE-PRESENTADO, QUE INVIABILIZOU A INA-FASTÁVEL GARANTIA DE QUE O MESMO FOSSE REALIZADO ENQUANTO ATO FINAL DA INSTRUÇÃO ORAL, DEPOIS DAQUELE TER PLENA CIÊNCIA DO INTEGRAL ACERVO PROBATÓRIO PRODUZIDO EM SEU DESFA-VOR. NESSA CONJUNTURA, MUITO EMBORA A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE CIDADÃ, NO PASSADO, ASSINALASSE, NOS TERMOS DO ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE, art. 184, NÃO HAVER NULIDADE NA OITIVA DO ADOLESCENTE, COMO PRIMEIRO ATO NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL, HAJA VISTA A PREVI-SÃO DE RITO ESPECIAL NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, CERTO SE FAZ QUE TAL POSICI-ONAMENTO ADEQUOU-SE À JURISPRUDÊN-CIA ATUAL DA SUPREMA CORTE, QUE, EM RECENTES DECISÕES MONOCRÁTICAS, TEM APLICADO A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO HC 127.900/AM AO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O ART. 400 DO CÓDI-GO DE PROCESSO PENAL POSSIBILITA AO REPRESENTADO EXERCER, DE MODO MAIS EFICAZ, A SUA DEFESA E, POR ESSA RAZÃO, EM UMA APLICAÇÃO SISTEMÁTICA DO DI-REITO, TAL DISPOSITIVO LEGAL DEVE SU-PLANTAR AQUELE ESTATUÍDO na Lei 8.069/1990, art. 184, E O QUE, ALIÁS, TAM-BÉM SE JUSTIFICA PORQUE O ADOLESCEN-TE NÃO PODE RECEBER TRATAMENTO MAIS GRAVOSO, AINDA QUE DE NATUREZA PRO-CEDIMENTAL, DO QUE AQUELE CONFERIDO AO ADULTO, DE ACORDO COM DISPOSTO PELO ART. 35, INC. I, DA LEI 12.594/2012 (SISTEMA NACIONAL DE ATENDIMENTO SO-CIOEDUCATIVO) E O ITEM 54 DAS DIRETRI-ZES DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A PREVEN-ÇÃO DA DELINQUÊNCIA JUVENIL (DIRETRI-ZES DE RIAD), CABENDO DESTAQUE QUE TAL VÍCIO ADVINDO DA INVERSÃO DA OR-DEM DAS OITIVAS FOI SUSCITADO PELA DE-FESA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO ESTABELECIDA (FLS.105/107 E 110/112), IMPEDINDO, ASSIM, A EVENTUAL ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE PRECLU-SÃO SOBRE TAL MATÉRIA: ¿HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. INTERROGA-TÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO CPP, art. 400. NOVO ENTENDIMENTO. ALTE-RAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E MODULAÇÃO DE SEUS EFEITOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, NO PASSA-DO, ERA FIRME EM ASSINALAR, NOS TERMOS DO ART. 184 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADO-LESCENTE, NÃO HAVER NULIDADE NA OITIVA DO ADOLESCENTE COMO PRIMEIRO ATO NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRA-CIONAL, HAJA VISTA A PREVISÃO DE RITO ESPE-CIAL NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.
2. NO JULGAMENTO DO AGRG NO HC 772.228/SC, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, 6ª T. DJE DE 9/3/2023, HOUVE ALTERAÇÃO DA JURIS-PRUDÊNCIA. RECONHECEU-SE A APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC 127.900/AM À SEARA MENORISTA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O MENOR DE 18 ANOS DEVE SER OUVIDO APÓS A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, POIS NÃO PO-DE RECEBER TRATAMENTO MAIS GRAVOSO DO QUE AQUELE CONFERIDO AO ADULTO.
3. NA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ADO-LESCENTE, É POSSÍVEL QUE AO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI SE IMPONHAM MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS, O QUE LHE TRAZ CONSIDE-RÁVEL ÔNUS E NOTÓRIA RESTRIÇÃO À SUA LI-BERDADE.
4. O INTERROGATÓRIO DE UM ADOLESCENTE, EM PROCESSO POR ATO INFRACIONAL, HÁ DE SER VISTO TAMBÉM COMO MEIO DE DEFESA, E, POR-TANTO, PARA SER EFETIVO, PRECISA SER REALI-ZADO COMO ATO FINAL DA INSTRUÇÃO, A FIM DE QUE A PESSOA PROCESSADA TENHA CONDI-ÇÕES DE MELHOR APRESENTAR SUA DEFESA E INFLUENCIAR A FUTURA DECISÃO JUDICIAL. ES-SA ORDEM DE PRODUÇÃO DA PROVA PRESERVA OS DIREITOS E AS GARANTIAS DOS ADOLESCEN-TES, OS QUAIS NÃO PODEM SER TRATADOS CO-MO MERO OBJETOS DA ATIVIDADE SANCIONA-DORA ESTATAL (ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO ECA).
5. O Lei 8.069/1990, art. 3º ASSEGURA AOS ADOLESCENTES «TODOS OS DIREITOS FUNDA-MENTAIS INERENTES À PESSOA HUMANA, SEM PREJUÍZO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DE QUE TRA-TA ESSA LEI". O ART. 110, DO MESMO ESTATUTO, DISPÕE: «NENHUM ADOLESCENTE SERÁ PRIVADO DE SUA LIBERDADE SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL".
6. POR SUA VEZ, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 NOS MOSTRA A ABRANGÊNCIA DESSA GA-RANTIA, AO ASSEGURAR, NO ART. 5º, LV, DA CF, O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, COM OS MEIOS E OS RECURSOS A ELA INERENTES, AOS ACUSADOS EM GERAL, DIREITO QUE ENGLOBA A PERSPECTIVA DE O PRÓPRIO PROCESSADO CON-FRONTAR AS IMPUTAÇÕES E AS PROVAS PRODU-ZIDAS EM SEU DESFAVOR. COMO NÃO É POSSÍ-VEL SE DEFENDER DE ALGO QUE NÃO SE SABE, O INTERROGATÓRIO DEVE SER REALIZADO NOS MOLDES DO CPP, art. 400, COMO ÚLTIMO ATO INSTRUTÓRIO.
7. ESSE É O ENTENDIMENTO QUE MELHOR SE CO-ADUNA COM UM DEVIDO PROCESSO JUSTO. TO-DAVIA, FAZ-SE NECESSÁRIA A MODULAÇÃO DA ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL, A FIM DE QUE A INOVAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO COMPROMETA A SEGURANÇA JURÍDICA E CUL-MINE EM DECLARAÇÃO DE INVALIDADE DE TO-DAS AS REPRESENTAÇÕES AJUIZADAS NO PAÍS DESDE A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FE-DERAL E A VIGÊNCIA DA Lei 8.069/1990. DEVE-SE LIMITAR OS EFEITOS RETROSPECTIVOS DO JUL-GADO A PARTIR DE 3/3/2016, DATA EM QUE O TRI-BUNAL PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 127.900/AM, SINALI-ZOU QUE O CPP, art. 400 ERA APLICÁVEL AOS RITOS PREVISTOS EM LEIS ESPECIAIS.
8. ASSIM, PROPÕE-SE O APERFEIÇOAMENTO DA RECENTE JU-RISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, PARA FIXAÇÃO DAS SEGUINTES ORIENTAÇÕES: A) EM CONSONÂNCIA COM O ECA, art. 184, OFERECIDA A REPRESENTAÇÃO, A AU-TORIDADE JUDICIÁRIA DESIGNARÁ AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ADOLESCENTE, E DECIDI-RÁ, DESDE LOGO, SOBRE A DECRETAÇÃO OU MANUTENÇÃO DA INTERNAÇÃO PROVISÓRIA E SOBRE A REMISSÃO, QUE PODE SER CONCEDIDA A QUALQUER TEMPO ANTES DA SENTENÇA; B) É VEDADA A ATIVIDADE PROBATÓRIA NA AUDI-ÊNCIA DE APRESENTAÇÃO, E EVENTUAL COLHEI-TA DE CONFISSÃO NESSA OPORTUNIDADE NÃO PODERÁ, DE PER SE, LASTREAR A PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO; C) DIANTE DA LACUNA NA Lei 8.069/1990, APLICA-SE DE FORMA SUPLETIVA O CPP, art. 400 AO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO IN-FRACIONAL, GARANTIDO AO ADOLESCENTE O INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO, PERANTE O JUIZ COMPETENTE, DE-POIS DE TER CIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO PRODUZIDO EM SEU DESFAVOR; D) O NOVO ENTENDIMENTO É APLICÁVEL AOS PROCESSOS COM INSTRUÇÃO ENCERRADA APÓS 3/3/2016, CONFORME JULGADO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 127.900/AM, REL. MINISTRO DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO E E) REGRA GERAL, PARA ACOLHIMENTO DA TESE DE NULIDADE, FAZ-SE NECESSÁRIO QUE A DEFESA A APON-TE EM MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO, QUANDO O PREJUÍZO À PARTE É IDENTIFICÁVEL POR MERO RACIOCÍNIO JURÍDICO, POR INOBSERVÂNCIA DO DIREITO À AUTODEFESA.
9. O PROFISSIONAL QUE ASSISTE O ADOLESCENTE É QUEM POSSUI MELHORES CONDIÇÕES PARA IDENTIFICAR O DANO CAUSADO PELA FALTA DE OITIVA DO REPRESENTADO. SE O DEFENSOR NÃO DIVISOU A POSSIBILIDADE DE O JOVEM, COM SUAS PALAVRAS, INTERFERIR NO RESULTADO DO PROCESSO, A NULIDADE NÃO PODE SER PRESU-MIDA POR ESTA CORTE. A ALEGAÇÃO DE CERCE-AMENTO DO DIREITO, COMO MERA ESTRATÉGIA DE INVALIDAÇÃO DA SENTENÇA, MUITO TEMPO DEPOIS DE FINALIZADA A RELAÇÃO PROCESSU-AL, REVELA COMPORTAMENTO CONTRADITÓ-RIO.
10. NO CASO CONCRETO, A NULIDADE NÃO FOI INDICADA NA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. TO-DAVIA, O PRÓPRIO JUIZ ADOTOU O RITO DO CPP, art. 400 E DEVERIA, PORTANTO, OUVIR O ADOLESCENTE AO FINAL DA ASSENTADA. A INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO FOI INDICADA PELO DEFENSOR, EM APELAÇÃO. ASSIM, A TESE NÃO FOI ALCANÇADA PELA PRECLUSÃO E O PREJUÍZO À AUTO-DEFESA ESTÁ CARACTERIZADO.
11. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, A FIM DE ANU-LAR O PROCESSO A PARTIR DA SENTENÇA E DE-TERMINAR AO JUIZ A REDESIGNAÇÃO DE AUDI-ÊNCIA, PARA INTERROGATÓRIO DO ADOLES-CENTE COMO ATO FINAL DA INSTRUÇÃO, ANTES DO JULGAMENTO DA REPRESENTAÇÃO, DANDO-SE, AINDA, CIÊNCIA DO JULGAMENTO AO CNJ (DMF) E À COORDENADORIA JUDICIÁRIA DE AR-TICULAÇÃO DAS VARAS DA INFÂNCIA E JUVEN-TUDE (CEVIJ) DO TJRJ¿ ¿ GRIFOS PRÓPRIOS - (S.T.J. ¿ HC 769197 / RJ, REL. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJE 21/06/2023) ¿ (S.T.F. - HC 127900, RELATOR MIN. DIAS TOFFOLI, PUBLICAÇÃO: 03/08/2016) ORDEM DENEGADA, COM A FIXAÇÃO DA SEGUINTE ORIENTAÇÃO: A NORMA INSCRITA NO CODIGO DE PROCESSO PENAL, art. 400 COMUM APLICA-SE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DO PRESENTE JULGAMENTO, AOS PROCESSOS PENAIS MILITA-RES, AOS PROCESSOS PENAIS ELEITORAIS E A TO-DOS OS PROCEDIMENTOS PENAIS REGIDOS POR LE-GISLAÇÃO ESPECIAL INCIDINDO SOMENTE NA-QUELAS AÇÕES PENAIS CUJA INSTRUÇÃO NÃO SE TENHA ENCERRADO ¿ PROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO.
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