342 - TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. art. 157, § 2º, II C/C art. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REJEIÇÃO PRELIMINAR. EVIDENCIA-SE QUE NO ATO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO DO ACUSADO FOI EXPLICITADO O DESEJO DE SER ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. DE FATO, PELO QUE SE EXTRAI DAS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS, A DEFENSORIA PÚBLICA NÃO FOI INTIMADA PARA A APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. CONTUDO, NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, APÓS A INSURGÊNCIA DEFENSIVA, OBSERVA-SE QUE A MAGISTRADA DE PRIMEIRO GRAU SANOU ESSA NULIDADE, QUAL SEJA, O FATO DE NÃO TER SIDO INTIMADA A DEFENSORIA PÚBLICA PARA A APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO, OPORTUNIZANDO A ELA A APRESENTAÇÃO ORALMENTE, O QUE NÃO SE OPÔS A DEFESA TÉCNICA, CONFORME SE DEPREENDE DA ATA DA AUDIÊNCIA. SENDO ASSIM, INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DE QUALQUER NULIDADE, PORQUE NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA TÉCNICA O CERCEAMENTO DE DEFESA, EIS QUE APRESENTADA A RESPOSTA À ACUSAÇÃO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, QUE FORA CONSTITUÍDA PELO ACUSADO, NÃO SE VISLUMBRANDO, DO MESMO MODO, QUALQUER PREJUÍZO, TAL COMO A EXIGÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF, QUE VEM CORROBORADO COM A NORMA DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, art. 563. NO MÉRITO, AUTORIA E A MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA DE 2/3 EM FUNÇÃO DA TENTATIVA (art. 14, II, CP), PORQUANTO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO DEMONSTRA QUE A CONDUTA DO ACUSADO SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO, SENDO, PORTANTO, ABSOLUTAMENTE RAZOÁVEL A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 CONFORME APLICADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INVIABILIDADE DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA CONDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, UMA VEZ QUE A ALUDIDA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE FOI COMPENSADA COM A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, HAJA VISTA SEREM AMBAS PREPONDERANTES. ADEMAIS, AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE, É VEDADA A ATENUANTE TORNAR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, NOS TERMOS DA SÚMULA 231/STJ (AINDA VIGENTE) E DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 158 DO STF. VIABILIDADE DO ABRANDAMENTO DO REGIME. NÃO SE OLVIDA QUE O ACUSADO OSTENTA A CONDIÇÃO DE REINCIDENTE ESPECÍFICO. PORÉM, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM CONSIDERADAS FAVORÁVEIS, AUTORIZANDO, DESTARTE, DIANTE DO MONTANTE DA SANÇÃO E DA REINCIDÊNCIA, A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. A DETRAÇÃO PENAL, PREVISTA NO art. 387, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR DO ACUSADO PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL, PRESO EM 06/05/2024, DESCONTANDO-SE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA E A REINCIDÊNCIA, NÃO MODIFICARÁ O REGIME INICIAL. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, BEM COMO A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, UMA VEZ QUE O ACUSADO NÃO PREENCHEU OS REQUISITOS DO art. 44 E 77, AMBOS DO CP. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, HAJA VISTA QUE SE TRATA DE UM CONSECTÁRIO LEGAL DA NORMA DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, art. 804 E EVENTUAL BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DAS CUSTAS E DEMAIS PAGAMENTOS DEVEM SER REQUERIDOS NA FASE PRÓPRIA, TUDO A TEOR DO QUE PREVÊ DA SÚMULA 74 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MODIFICADA
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