825 - TJRJ. Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Direito consumerista. Serviços de corretagem de valores em títulos mobiliários. Investimentos em ações. Cláusula de arbitragem. Inversão do ônus da prova.
Inconformismo da empresa ré que se sustenta no fato da não extinção in limine do feito, mesmo havendo instituída cláusula de arbitragem, e o fato de a decisão interlocutória haver acolhido a preliminar deduzida pelo autor contra a convenção, rejeitando a preliminar de inépcia da inicial por ela deduzida, deferindo a produção de prova oral, e, por fim, invertendo o ônus da prova. Ação movida pelo consumidor objetivando a responsabilização da fornecedora de serviços pela perda de enormes ativos financeiros decorrentes de investimentos mal realizados, ao fundamento de que a demandada não observou a sua mudança de perfil, eis que passara a investir com baixo risco ou risco calculado. Prejuízo financeiro. Afirma a agravante que impugnou e esclareceu detalhadamente as alegações do autor, em várias oportunidades, mas que, mesmo assim, foi proferida a decisão interlocutória agravada, que já lhe impusera sérios revezes, como o indeferimento de preliminares suscitadas e a concessão ao autor de inversão do ônus da prova, asseverando que no feito principal seja caso em que a distribuição do ônus da prova deva ser efetivada de acordo com as regras gerais estampadas no caput do CPC, art. 373, afastando-se a sua inversão ante a inaplicabilidade do CDC ao caso dos autos, e, portanto, o não preenchimento dos requisitos legais para incidência de referido instituto. Não lhe assiste razão. Imperioso destacar-se sempre a finalidade do CDC, de proteger aquele consumidor que, em regra, é a parte vulnerável da relação jurídica, a não se ver submetido, compelido a consentir com qualquer cláusula arbitral. Releva também destacar que o CDC, na verdade, não se opõe a utilização da arbitragem na resolução de conflitos de consumo, até mesmo incentivando a criação de meios alternativos de solução dos litígios. Nessa vertente, observa-se apenas cuidados com a forma de formulação da cláusula compromissória, que não poderá ocorrer de forma impositiva. De fato, por versar sobre direitos disponíveis e quando não houver indícios de vício de consentimento, deve ser reputada válida a cláusula compromissória convencionada livremente no contrato firmado entre as partes. Significa dizer que a validade da cláusula compromissória, em contrato de adesão caracterizado por relação de consumo, está condicionada à efetiva concordância do consumidor no momento da instauração do litígio. E, o ajuizamento de ação, por parte do consumidor, perante o Poder Judiciário caracteriza a discordância dele em se submeter ao Juízo Arbitral, não podendo prevalecer a cláusula que o impõe. Ressalve-se que a Arbitragem (Lei 9.307/1996) é considerada técnica de solução de conflitos, fundada na vontade das partes de submeterem a um terceiro a resolução de contendas derivadas de relações jurídicas entre si estabelecidas. Trata-se de eficaz alternativa à forma tradicional de submissão dos litígios ao juiz estatal, dotada de peculiaridades e requisitos específicos. Entendimento prevalecente no STJ que prestigia a arbitragem desde que fique claro que sua instituição, que não ocorreu no caso concreto, esteja em consonância com a vontade real e a autonomia do consumidor: «Vedada a imposição compulsória de cláusula arbitral em contratos de adesão firmados sob a vigência do CDC» (AgRg nos EDcl no Ag 1101015 / RJ). O consumidor pode optar ou, de algum modo, confirmar essa forma extrajudicial de solução dos conflitos. Inteligência do art. 51, VII do CDC. Ademais, consoante o disposto no §2º da Lei 9.307/96, art. 4º, «Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Por fim, no que tange à matéria das provas, tem-se que, muito embora as provas necessárias ao julgamento do mérito devam ser determinadas a partir do requerimento da parte, elas podem também, segundo o caso, ser determinadas, de ofício, pelo Juízo. Consigne-se que o momento adequado para a distribuição do ônus da prova é a decisão saneadora, o que, no caso ocorreu, valendo destacar que, de regra, se a parte não postula determinada prova ou se queda inerte e não reforça eventual pedido anteriormente formulado, ao ser intimada para especificar as provas que pretendia produzir, ocorre preclusão. In casu, o autor postulou, expressamente, a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, o que lhe foi deferido, tendo o Juízo tido a cautela de o advertir para os efeitos do verbete 330 da súmula deste Tribunal de Justiça. Cabe também ao magistrado indeferir as diligências meramente protelatórias (CPC, art. 370), eis que ele é o destinatário da prova, devendo apreciá-la livremente, conforme estabelece o CPC, art. 371. A distribuição do ônus da prova é regra de instrução, não de julgamento, o que significa que o pedido de inversão deve ser apreciado na fase saneadora. Precedentes do STJ. Decisão interlocutória mantida íntegra. Recurso a que se nega provimento.
(Dados do acórdão disponível para assinantes ADM Direito - Cadastre-se e adquira seu pacote)