648 - TJRJ. Apelação. Mandado de segurança. Cobrança de DIFAL por Substituição Tributária (DIFAL-ST). Sentença de extinção do processo, sem resolução do mérito, pelo indeferimento da petição inicial. Apelação da impetrante.
Cinge-se a controvérsia à análise da pretensão da parte apelante de proibir o Estado do Rio de Janeiro de cobrar o DIFAL (Diferença de Alíquota) incidente sobre as operações interestaduais de venda de bens e mercadorias destinadas a consumidores finais contribuintes do referido imposto, por substituição tributária. No caso concreto, diferentemente do que sustenta a parte apelante, o tema de repercussão geral (Tema 1093) não serve de fundamento para afastar a exigência de pagamento do tributo, permanecendo legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes do imposto, como é o caso da apelante, que discute a exigência de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas ao uso e consumo de contribuintes do ICMS. Nessa situação específica, a cobrança do DIFAL já era admitida e devidamente prevista em norma complementar de caráter nacional. É dizer, já se observava a possibilidade de cobrança do DIFAL na hipótese em que a pessoa adquiria o produto ou serviço como consumidor final, sendo contribuinte do ICMS, desde a edição da Lei Kandir de 1996. As novas regras, provenientes da edição da Emenda Constitucional 87/12, por sua vez, foram inicialmente regulamentadas apenas pelo Convênio ICMS 93/15, do CONFAZ, sem a edição de lei complementar, o que levou essa discussão ao Supremo Tribunal Federal, ante as dificuldades nascidas para aplicação da nova modalidade tributária, em especial a submissão do fornecedor do estado remetente - o único contribuinte no caso de destinatário que não seja ele também contribuinte - à legislação do estado de destino. O Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de edição de lei complementar, em julgamento no qual se firmou a tese que se embasa a parte apelante. Apesar disso, a alteração constitucional em nada inovou no que toca às operações interestaduais envolvendo remetente e destinatário contribuinte do imposto, cada qual sujeito à legislação tributária do estado em que sediado. Salienta-se já ter sido o referido entendimento legitimado pelo próprio Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes, mesmo aqueles julgados após a ADI 5469, na qual foi enfrentado o Tema 1093. Registre-se, por fim, que não obstante tenha o Juízo indeferido a petição inicial e determinado a extinção do feito com fulcro no art. 485, I do CPC, houve verdadeira análise de mérito. Todavia, é firme o entendimento do STJ no sentido de ser inadmissível o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança, lastreado em questões de mérito. Assim, em que pese não ter a parte apelante razão em seu pedido de reforma da sentença, impõe-se reconhecer, de ofício, a nulidade da decisão recorrida pois, equivocou-se o Juízo ao proferir a sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito, sob o argumento de indeferimento da petição inicial. No entanto, estando a causa madura, em razão de todo o exposto, tem-se desde já a impossibilidade de concessão da segurança. Anulação da sentença, de ofíco. Desprovimento do recurso. Segurança denegada.
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