228 - TJSP. Direito Administrativo e Direito Processual Civil. Apelação, Reexame Necessário e Recurso Adesivo. Servidoras Públicas Municipais de Poá. Auxiliar de Enfermagem e Enfermeira. Majoração de Adicional de Insalubridade para o Grau Máximo (40%) e pagamento de diferenças pretéritas.
1. Reexame Necessário, recurso de apelação e recurso adesivo interpostos contra r. sentença de parcial procedência que reconheceu o direito das autoras ao recálculo do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), inclusive reflexos, e pagamento de diferenças pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal, com termo final na data de exoneração a pedido e na data do remanejamento para outro setor, conforme o caso.
2. A questão em discussão diz respeito ao suposto direito das autoras à majoração do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), servidoras ocupantes dos cargos de auxiliar de enfermagem e enfermeira do Município de Poá, e recebimento das diferenças remuneratórias acrescidas de juros e correção monetária.
3. Laudo pericial submetido ao crivo do contraditório indicou que as autoras sempre exerceram atividades em grau de insalubridade máximo (40%), notadamente por executar suas atividades constantemente expostas à ação de agentes biológicos, no período laborado nas dependências do Hospital Municipal Dr. Guido Guida, bem como que os equipamentos de proteção individual (EPIs) apenas mitigam a ação dos agentes nocivos à saúde humana.
4. Municipalidade que não se desincumbiu, em momento algum, da prova dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito invocado, conforme preconiza o CPC, art. 373, II. Devida majoração, inclusive reflexos.
5. Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva. Pagamento das diferenças que deve se dar desde o início do desempenho das funções insalubres nas dependências do aludido nosocômio público até o termo final fixado na sentença, conforme cada caso, respeitada a prescrição quinquenal, a serem corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora da caderneta de poupança até o advento da Emenda Constitucional 113/2021, quando então será aplicada apenas a taxa Selic, que já engloba os juros.
6. Sem prejuízo, no que se refere à base de cálculo da benesse, deve incidir sobre «o menor vencimento pago aos servidores públicos do Município de Poá», nos termos do art. 108 da Lei Municipal 3.718/2014.
7. Diante da ínfima sucumbência experimentada pela parte autora, fica mantida a condenação da ré nas verbas e honorários sucumbenciais na forma sentenciada, não havendo se falar em condenação em honorários recursais na espécie, consoante tese jurídica firmada no Tema 1.059/STJ, de natureza vinculante.
8. Reexame Necessário e recurso de apelação da ré parcialmente providos para retificar a base de cálculo da benesse, nos termos da legislação municipal de regência. Sentença parcialmente reformada para retificar a base de cálculo da benesse, para que incida sobre «o menor vencimento pago aos servidores públicos do Município de Poá".
9. Recurso adesivo das autoras não conhecido, nos termos do art. 1.000 e parágrafo único do CPC. No caso, restou incontroverso que as autoras interpuseram recurso de apelação a fls. 420-434, e, por livre e espontânea vontade, peticionaram a fl. 454 requerendo a «desistência» do recurso, o que foi homologado judicialmente a fl. 455. Observe-se que, na parte final da petição de desistência recursal de fl. 454, as então apelantes ainda requereram a «decretação que a parte contrária não tem direito ao recurso adesivo», denotando-se, de forma inconteste, que estavam «satisfeitas» com a parcial procedência do pedido inicial, tanto que, somente após a interposição do recurso voluntário pelo ente municipal, é que apresentaram suas contrarrazões recursais, acompanhadas de recurso adesivo com pedido idêntico ao do recurso de apelação de que, deliberadamente, manifestaram desistência. Portanto, ficou caracterizada a aceitação tácita, ante a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer.
10. Inteligência do art. 108 da Lei Municipal 3.718/2014; art. 1.000 e parágrafo único do CPC; Tema 1.059/STJ.
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Recursos Oficial e Voluntário da Ré Parcialmente Providos e Recurso Adesivo das Autoras Não Conhecido.
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