895 - STJ. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadequação da via eleita. Estupros de vulnerável em continuidade delitiva. Pleito de aplicação do CP, art. 215-A. Novatio legis in mellius. Supressão de instância. Pedido de afastamento da continuidade delitiva específica. Procedência. Ausência de violência real. Quantum de aumento pela continuidade delitiva comum. Número de delitos. Fração de 2/3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício.. O STJ, seguindo o entendimento firmado pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.. A tese de que as condutas do paciente devem ser examinadas sob a ótica do novo CP, art. 215-A, é aventada, pela primeira vez, no presente writ, não havendo manifestação do Juiz singular e da corte de origem sobre a matéria. Em casos como o presente, entende-se que este STJ não deve se pronunciar, originariamente, sobre a questão, sendo vedada a supressão de instância.. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o CP, art. 71, caput exige, concomitantemente, três requisitos objetivos. I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crimes da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.. A continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do CP, além daqueles exigidos para a aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, exige que os crimes praticados. I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; eiii) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.. No caso em tela, os atos libidinosos praticados contra as vítimas vulneráveis foram desprovidos de qualquer violência real, contando apenas com a presunção absoluta e legal de violência do próprio tipo delitivo.. A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do CP) é real, sendo inviável aplicar limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência real [...] (hc 232.709/SP, rel. Ministro ribeiro dantas, quinta turma, julgado em 25/10/2016, DJE 09/11/2016).. Esta corte superior firmou a compreensão de que o aumento no crime continuado comum é determinado em função da quantidade de delitos cometidos.. Assim, no caso, tendo sido cometidos crimes de estupro de vulnerável, com violência presumida, contra 8 vítimas diferentes, incide a continuidade delitiva simples, devendo ser aplicado o aumento de 2/3, que resulta na reprimenda definitiva de 13 anos e 4 meses de reclusão.. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 13 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
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