829 - TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação por furto simples. Recurso que persegue a solução absolutória e, subsidiariamente, o abrandamento de regime, requerendo, ainda, a gratuidade de justiça. Mérito que se resolve em desfavor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Conjunto probatório apto a suportar a versão restritiva. Instrução revelando que o Apelante, de forma livre e consciente, subtraiu, para si ou para outrem, o veículo VW/Gol, placa LNS1A61, de propriedade da vítima Tarcio. Consta dos autos que a vítima estacionou seu automóvel por volta das 12h em via pública e, ao retornar, em torno das 14h, não o encontrou. Ato seguinte, publicou sobre o fato em redes sociais, sendo informado por seu amigo Damião que este teria visto o acusado conduzindo o veículo subtraído (identificado principalmente em virtude de um adesivo), por volta das 15h. Consta, ainda, que um amigo do réu, conhecido como «Teixeira», entrou em contrato com a vítima, informando o local onde o carro havia sido abandonado e, dirigindo-se até lá, esta recuperou o bem, já «depenado". Palavra da vítima que, em sede de crime contra o patrimônio, exibe relevância preponderante, sobretudo quando não se identificam vínculos entre os protagonistas do fato. Vítima que, na DP e em juízo, prestou declarações firmes e coesas, corroborando os fatos descritos na denúncia. Relato da testemunha Damião, tanto em sede policial, quanto em juízo, ratificando a versão restritiva. Descabimento da aplicação da «teoria da perda de uma chance probatória», invocada pela Defesa. Postulados doutrinários que, a despeito de sua relevância, encerram fontes de aplicação meramente secundária, jamais podendo exibir primazia, em um Estado que se quer Democrático de Direito (CF, art. 1º), permeado pelo positivismo das regras, sobre preceitos formalmente legislados, em perfeita conformidade com a Carta Magna, num sistema constitucional de tipo rígido. Poder Judiciário ao qual não é dada a prerrogativa de lançar inovações normativas, sobretudo por conta de abordagens puramente ideológicas ou concepções subjetivas. Firme jurisprudência do STF que condena o subjetivismo exacerbado do julgador, máxime quando expressa sua própria opinião pessoal, dando vazão ao seu particular senso de justiça, em detrimento da segurança jurídica plasmada pelo sistema positivo das leis, atributo este que é vetor primário de sua interpretação permanente. Teoria da perda de uma chance que, nesses termos, exibe cariz especulativa e tende a subverter a distribuição do ônus da prova (CPP, art. 156), já que, mesmo nas hipóteses em que um conjunto de elementos se mostra suficiente à condenação, à luz do material do produzido pela acusação, a defesa tende a tende a reputá-lo como frágil. Ambiente jurídico-factual que não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva. Injusto que atingiu sua consumação, considerando a efetiva inversão do título da posse, «sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima» (STJ). Juízos de condenação e tipicidade que não merecem ajustes. Quantificação das sanções que se situa no âmbito da discricionariedade regrada do julgador (STF), pelo que, não havendo impugnação específica por parte do recurso, há de ser prestigiado o quantitativo estabilizado na sentença, já que escoltado pelo princípio da proporcionalidade, inclusive, favorável ao Apelante. A despeito do acusado ostentar quatro condenações irrecorríveis, forjadoras da reincidência (cf. anotações «1», «2», «3» e «4» da FAC), a pena-base foi exasperada em 1/6 sob a rubrica dos maus antecedentes, seguida do aumento em 1/6, na etapa intermediária, pela reincidência, sem alterações na última fase. Parte da jurisprudência que, em casos como tais, sustenta o trespasse de um ou mais registros excedentes para a fase residual do CP, art. 59, negativando a pena-base («se o réu possui duas condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao delito pelo qual está sendo apenado, pode o julgador utilizar uma delas para caracterizar os maus antecedentes e a outra para aplicar a agravante da reincidência» - STJ). Concepção jurisprudencial diversa, advertindo que «os maus antecedentes devem ser avaliados na primeira fase da dosimetria, enquanto que a reincidência, na segunda fase, sendo ambos de aplicação obrigatória, como determina claramente a legislação penal» (STJ). Matéria controvertida que se resolve pela fiel observância do princípio da proporcionalidade em todas as fases dosimétricas, considerando a fração de 1/6 como referência de aumento, sempre proporcional ao número de incidências. Inviabilidade da concessão de restritivas, por força da reincidência (CP, art. 44, II). Regime prisional que há de ser depurado segundo as regras do CP, art. 33, mantendo-se, na espécie, a modalidade semiaberta, considerando o volume de pena, a reincidência do Réu e a disciplina da Súmula 269/STJ. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do Supremo Tribunal Federal (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça, preservando-se, si et in quantum, o estado jurídico-processual atual do Acusado (réu solto), devendo, ao trânsito em julgado, ser cumprido o art. 23 da Resolução CNJ 417/21 (alterado pela Resolução 474/22 do CNJ), a cargo do juízo da execução, já que lhe foi imposto o regime semiaberto. Pleito de isenção das custas processuais que se mostra inviável, por se tratar de questão a ser resolvida no processo de execução (Súmula 74/TJERJ). Recurso defensivo a que se nega provimento.
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