851 - TJRJ. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Lei 11.343/06, art. 33. Preliminar afastada. Licitude da busca pessoal em caso de suspeita da posse de elementos que constituam corpo de delito. Precedente. A autoria e materialidade comprovadas. Réu preso em flagrante delito possuía e trazia consigo expressiva quantidade de material entorpecente 46g (quarenta e seis gramas) de maconha, 1g (um grama) de crack em 13 invólucros e 100g (cem gramas) de cocaína em 138 pequenos tubos, além de certa quantia em dinheiro. As drogas estavam embaladas, fracionadas e acondicionadas para mercancia. Depoimentos firmes dos policiais miliares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado e pela arrecadação do material entorpecente que estava em seu poder. Súmula 70 do TJ/RJ. Não tem cabimento a desclassificação para o crime de uso. Inaplicabilidade do tema 506 Supremo Tribunal Federal, ante a quantidade e variedade de drogas apreendidas em poder do acusado fracionada, embalada e pronta para ilícita comercialização. Dosimetria merece reparo. Na primeira fase, o juiz ao fixar a pena-base, fundamentou e considerou corretamente os maus antecedentes do acusado, tendo em vista que consta em sua FAC duas condenações, exasperando a pena razoavelmente na fração de 1/6, alcançando a reprimenda o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda-fase, diante da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena intermediária deve ser foi mantida no mesmo patamar. Na terceira-fase, ao contrário do justificado pelo sentenciante para negar o redutor do §4º da Lei 11.343/06, art. 33, o recorrente não é reincidente. Desta forma, tendo sido este o único fundamento para negar o benefício, é reconhecida a circunstância especial de diminuição de pena do §4º da lei 11343/06 na fração máxima de 2/3. Diante do quantum da pena, fixa-se o regime aberto e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Recurso defensivo parcialmente provido.
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