89 - TST. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade da Lei 8.666/1993, art. 71, § 1º, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que «o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão «automaticamente», contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público «dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade» (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos CPC, art. 373 e CLT art. 818. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993) , na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. VALE - ALIMENTAÇÃO. DESCONTOS EFETUADOS. SALÁRIO-UTILIDADE DESCONFIGURADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. INTEGRAÇÃO INDEVIDA. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve indeferimento de integração do vale - alimentação, sob o fundamento de que os holerites atestam descontos a tais títulos, o que afasta sua natureza salarial. Esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o auxílio-alimentação não possui natureza salarial na hipótese em que o trabalhador também contribui para seu custeio, mediante descontos salariais, ainda que em pequenos valores. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E BÔNUS DE QUALIDADE. DIFERENÇAS NÃO COMPROVADAS. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST . Hipótese em que o Tribunal Regional manteve o indeferimento de pagamento das parcelas «Adicional por Tempo de Serviço» e «Bônus Qualidade», sob o fundamento de que a reclamante não demonstrou as diferenças devidas. Registrou que os holerites comprovam o pagamento do ATS e do bônus de qualidade, sua integração na base de cálculo do FGTS e os reflexos. Adotar entendimento em sentido oposto implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, conforme a Súmula 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. RECURSO MAL APARELHADO. A reclamante não indica canal de conhecimento apto ao processamento do recurso, uma vez que a alegação de violação ao art. 1 º da Portaria 459/2012 MS/GM não se encontra entre as hipóteses de conhecimento do recurso previstos no art. 896, «a», da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve o indeferimento das horas extras, sob o fundamento de que a prova oral evidencia a impossibilidade de controle da jornada por parte da reclamada. Registrou que a própria reclamante admitiu que tinha horário de trabalho flexível. Pontuou que não há qualquer relato de que a reclamante necessitava comparecer diariamente no posto de saúde, no início do expediente, ou, ainda, de entregar ao fim da jornada algum relatório das atividades realizadas. Sequer há indícios de que o número de visitas, as famílias a serem visitadas ou os roteiros fossem definidos pela reclamada. Adotar entendimento em sentido oposto implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, conforme a Súmula 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. VISITAS DOMICILIARES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve o indeferimento da indenização por danos morais, sob o fundamento de que o número de visitas realizadas pelo agente comunitário de saúde, por si só, não se revela bastante a ensejar o alegado dano moral. Registrou que não há qualquer prova de constrangimento ou humilhação por tal fato. Nesse contexto, não constatado qualquer lesão aos direitos de personalidade da empregada, indevida a indenização por dano moral em razão do número de visitas domiciliares acima do contratualmente estabelecido. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI 11.350/2006. Ante a possível violação do art. 7 . º, XXIII, da CF/88, dá-se provimento ao agravo de instrumento. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI 11.350/2006. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a decisão que estabeleceu o salário mínimo com base cálculo do adicional de insalubridade dos Agentes Comunitários de Saúde. Conforme a diretriz da Súmula Vinculante 4/STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em sentido distinto. Entretanto, tendo em vista a existência de lei específica (Lei 11.350/2006) que regulamenta a profissão de agente comunitário de saúde e fixa expressamente o vencimento ou salário-base como base de cálculo para o adicional de insalubridade, é inaplicável a Súmula Vinculante 4/STF. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
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