DOC. 712.1780.6724.9739

TJRJ. Direito processual penal. Direito penal. Apelação. Inviolabilidade do domicílio. Prova. Art. 40, IV, da LD. Súmula 231/STJ. Tráfico privilegiado. Regime. Substituição da pena. Apelação improcedente. I. CASO EM EXAME 1. Narra a denúncia, em síntese, que os acusados, associados entre si e com a facção criminosa local, de forma livre, consciente e voluntária, traziam consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, material entorpecente para fins de tráfico; e, nas mesmas circunstâncias, se opuseram à execução de ato legal, mediante disparos de arma de fogo. 2. A sentença, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou, cada um dos Acusados, à pena final de 09 anos, 04 meses de reclusão e 1399 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação (arts. 33 e 35 c/c 40, IV da lei 11.343/06) , a ser cumprida em regime inicial fechado; e 02 meses de detenção, pela prática do crime de resistência (CP, art. 329), a ser cumprida em regime aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A defesa técnica do Acusado Rafael pugna pelo(a): (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da LD; (III) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, com redução de sua pena aquém do mínimo legal; (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado; (V) fixação do regime aberto para cumprimento da pena; (VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. A defesa técnica do Acusado Luís Armando, pugna pelo(a): (I) nulidade das provas obtidas mediante violação do domicílio; (II) absolvição por insuficiência probatória; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. ¿Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade «guardar», a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF¿ (RE 1.456.106). - O Acusado Luís Armando encontrava-se em ponto conhecido pela venda de entorpecentes, efetuou disparos de arma de fogo contra a viatura policial e, na sequência, tentou fugir, mas foi acompanhado até a sua residência, oportunidade em que foi preso em flagrante delito. Portanto, diante das circunstâncias, autorizada estava a entrada dos policiais no local. - Não bastasse, os policiais tiveram a entrada franqueada pela irmã do Acusado e a diligência foi acompanhada por seu tio. 6. A dinâmica dos fatos, o depoimento dos policiais em sede administrativa e posteriormente em juízo, junto as demais provas acostadas nos autos, são suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade necessárias para fundamentar a condenação dos Acusados pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, associação (Lei 11.343/2006, art. 33 e Lei 11.343/2006, art. 35) e resistência (CP, art. 329). - O crime de resistência não exige que a oposição à execução de ato legal dos agentes da autoridade pública, em exercício de sua função, seja desempenhada de modo exclusivamente pessoal, sendo suficiente para caracterização do delito que tenha o coautor aderido à vontade de seu comparsa. Ainda que os tiros tenham sido disparados somente por um dos Acusados, encontravam-se no mesmo contexto fático, tinham previsibilidade da conduta praticada e o ato visava beneficiá-los com a fuga. 7. O fato de a arma ser encontrada na posse de Luís Armando não exclui a respectiva causa de aumento em relação a Rafael (art. 40, IV da LD), uma vez que se constata a posse compartilhada, diante da demonstração do liame subjetivo, a vontade de estarem os agentes armados e o fato de se beneficiarem deste compartilhamento, já que estava a pistola ao alcance e disponibilidade de ambos. 8. Devidamente reconhecida a atenuante da menoridade relativa, na segunda fase da dosimetria, não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme prevê a Súmula 231/STJ. 9. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado (§4º da Lei 11.343/06, art. 33) é necessário que o réu preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: (I) seja primário; (II) tenha bons antecedentes; (III) não se dedique a atividades criminosas; e (IV) não integre organização criminosa. A associação ao tráfico indica a dedicação à atividade criminosa, incompatível com a concessão do benefício. 10. Tendo em vista o quantum da pena, correta se mostra a fixação do regime inicial fechado (art. 33, §2º, `c¿, do CP), para cumprimento da pena de reclusão, não sendo possível sua substituição por restritiva de direitos (CP, art. 44, I). IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso Conhecido, preliminar afastada e, no mérito, negado provimento, nos termos do voto. ______________________ DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/88, art. 5º, XI; CP, arts. 33, 44, 65, I, 69, 329; Lei 11.343/06, arts. 33, caput, §4º, 35, 40, IV. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: (I) RE 1456106, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 18/10/2023, Publicação: 20/10/2023; (II) Súmula 70/TJRJ; (III) AgRg no REsp. Acórdão/STJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021; (IV) 0176368-26.2018.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ROSA HELENA PENNA MACEDO GUITA - Julgamento: 14/12/2021; (V) HC 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012; (VI) 0127967-32.2014.8.19.0002 - APELACAO 1ª Ementa DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento: 31/05/2016; (VII) AgRg no HC 646.913/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021; (VIII) AgRg no HC 629.719/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021.