DOC. 617.5094.2469.6215

TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, C/C 40, IV

e VI, AMBOS DA LEI 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO QUE PLEITEIA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO, PELA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E PELA PRECARIEDADE PROBATÓRIA. SUBSIDIARIAMENTE, DESEJA A REDUÇÃO DAS PENAS-BASE IMPOSTAS, O AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DO art. 40, IV e VI DA LEI DE DROGAS, A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. Emerge dos autos que no dia 26 de agosto de 2020, após receberem informações dos setores de inteligência dando conta que o recorrente aparecia em vídeos ostentando armas de fogo, policiais militares foram até a residência do apelante, que se encontrava sozinho na varanda e, ao perceber a aproximação de viaturas, se desvencilhou de uma sacola, a qual continha diversos pinos de «cocaína» e um revólver, jogando-a ao chão e fugindo rapidamente do local. Após autorização da bisavó do recorrente para ingressarem no imóvel, os policiais encontraram a referida sacola, um relógio, uma faca, um pote plástico, uma mochila e roupas pertencentes ao apelante, bens que foram por ele utilizados nos vídeos produzidos. A materialidade delitiva vem estampada ao registro de ocorrência - index 16 e 22; termos de declaração - index 20, 32, 34, 36, 38, 47 e 49; laudo de exame de entorpecente - index 106, no qual foi constatada a apreensão de 33,7g (trinta e três gramas e sete decigramas, peso líquido total) de substância pulverulenta, de coloração branca, acondicionada separadamente no interior de 23 (vinte e três) frascos plásticos cilíndricos e translúcidos (do tipo «eppendorf»), fechados por meio de tampa própria, em que o laudo de exame psicotrópico concluiu ser cocaína em pó; Laudo de exame de material - index 88, 120 e 122; Laudo de exame de arma de fogo - index 90; Laudo de exame de descrição de material - index 101, 108 e 118; Laudo de exame em munições - index 104 e Laudo de exame de perícia de local - index 143. De início, deve ser afastada a alegação de nulidade das provas obtidas, porque teriam sido realizadas com violação de domicílio. Conforme revelou as provas, os policiais não chegaram ao recorrente apenas por uma denúncia anônima e, sim, por um levantamento de dados investigados previamente e por vídeos do próprio Wellington que circulavam na rede social feitos dentro do prédio que seria da família. Ademais, após os policiais terem esclarecido o teor das investigações, o apelante foi visto em uma sacada em um dos andares do imóvel com uma sacola, tendo corrido ao notar a presença dos policiais e deixando uma sacola com vários pinos de cocaína e um revólver no chão. A entrada dos policiais na residência foi autorizada pela bisavó do recorrente, que se encontrava na casa, tendo os policiais detalhado o momento em que ela franqueou a entrada na casa e confirmado por ela em seu depoimento, o que legitima a versão dos policiais militares. O delegado Ronaldo destacou que, desde 2008, sabe que o imóvel seria destinado para a prática de atividades ilícitas em virtude de prisões e outras investigações, além de haver mandado de prisão pendente em face de Wellington. Nesse contexto, verifica-se que os PMERJs estavam amparados para adentrar na residência em que todo o material ilícito foi arrecadado, não havendo que se falar em violação de domicílio e nulidade da prova. O tipo penal previsto no caput, da Lei 11.343/06, art. 33, é crime de natureza múltipla (multinuclear), de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas, dispensando presenciar atos explícitos da mercancia. A presença da droga arrecadada em poder do recorrente, pronta à comercialização no varejo, tudo na conformidade dos respectivos autos de apreensão e laudos periciais, aliado, ainda, às circunstâncias da prisão em flagrante e aos depoimentos firmes e coerentes das testemunhas policiais, tornam evidente a prática do delito previsto na Lei 11.343/06, art. 33, caput, não havendo falar-se, portanto, em conjunto probatório anêmico. De se registrar estarmos diante de uma condenação estruturada, que se baseou na pluralidade de elementos colhidos aos autos, caderno de provas robusto, coerente e diversificado, consubstanciado, inclusive, por autos de apreensão e laudos técnicos periciais e depoimentos dos agentes da lei. Nessa toada, devemos afastar qualquer demérito ou descrédito à palavra dos policiais da ocorrência, apenas por força da sua condição funcional. De outro turno, verifica-se que não houve a produção de qualquer contraprova relevante, a cargo da Defesa (CPP, art. 156), tendente a melhor aclarar os fatos, tampouco para favorecer a situação das recorrentes, ciente de que «meras alegações, desprovidas de base empírica, nada significam juridicamente e não se prestam a produzir certeza» (STJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T. ROMS 10873/MS). Correto o juízo de desvalor da conduta vertido na condenação que deve ser mantida, não havendo falar-se em absolvição em relação à conduta prevista no art. 33, da Lei n 11.343/06, a qualquer título. O crime deve ser considerado como praticado com o emprego da arma de fogo (art. 40, IV, da LD) em relação ao apelante, vez que apreendido artefato bélico, o qual, conforme relato dos agentes da lei, foi encontrado na sacola, juntamente com a droga, que estava em poder do recorrente. Além disso, as investigações demonstraram que o recorrente produzia vídeos em que empregava armas de fogo no contexto da prática do crime de tráfico, assim como se deu por ocasião de sua prisão em flagrante. Por outro lado, a incidência da causa de aumento prevista na Lei 11.343/06, art. 40, VI, relativa ao envolvimento de menor/adolescente, deve ser afastada, vez que não restou cabalmente demonstrada, pois, no momento que Wellington foi visto na varanda, ele estava sozinho. Ademais, ao ser ouvido na delegacia, o adolescente disse que vendia drogas para José e Chuchu e que recebia as drogas de um homem desconhecido, asseverando que apesar de Wellington residir no mesmo prédio, não era ele quem lhe repassava as drogas. Passa-se, então, ao plano da dosimetria. Na 1ª fase dosimétrica merece ser reformada a decisão. O sentenciante fixou as penas-base acima do mínimo legal, considerando, a culpabilidade, em razão de condenação por outra ação penal e pela gravação de vídeos cujo comportamento ostentando armas, joias e dinheiro mereceria maior reprovabilidade, e em função da quantidade de substância entorpecente apreendida. Contudo, imagens pretéritas não tem o condão de acentuar a culpabilidade do crime em apuração, que, evidentemente, foi praticado em momento posterior, não sendo demonstrada nenhum relação entre os fatos. Da mesma forma, a ação penal indicada pelo magistrado de primeiro grau ( 0013161-39.2021.8.19.0066) refere-se a fato posterior ao delito ora em apreço, não se prestando, por isso, ao recrudescimento da pena nesta fase. Além disso, a quantidade de drogas (33,7g de cocaína, acondicionada no interior de 23 frascos plásticos do tipo «eppendorf»), não se mostra suficiente para exasperação da sanção, nos termos da Lei 11.343/06, art. 42. Assim, a pena base do crime de tráfico deve ser fixada no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal. Na segunda fase, presente a circunstância atenuante de menoridade e a circunstância agravante de reincidência, as quais restaram compensadas pela sentença de 1º Grau. Assim, mantém-se a sanção em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena, mas presente a causa de aumento de pena previstas no art. 40, IV da Lei 11.343/2006, devendo ser a reprimenda elevada na fração de 1/6 (um sexto), porque mais adequadas ao caso concreto, em razão da presença de apenas uma causa de aumento, sem que o juízo a quo tivesse fundamentado a necessidade de exasperação mais elevada, alcançando as penas o patamar definitivo de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal. O regime fechado é o mais adequado a garantir os objetivos da sanção, tendo em vista o quantum de pena imposto e a reincidência, nos termos do art. 33 §2º, «b», do CP. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou de concessão do sursis da pena, previstos nos arts. 44 e 77, ambos do CP, por ausência de preenchimento dos requisitos legais. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, nos termos do voto do Relator.