TJRJ. APELAÇÃO. arts. 33 E 35 C/C 40, IV, TODOS DA LEI 11.343/06, NA FORMA DO art. 69 DO CÓ-DIGO PENAL. PRELIMINAR DEFENSIVA. PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO CONDENATÓRIO ACERTADO. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVÂNCIA. ACUSADO ACAUTELADO EM FLAGRANTE COM UMA SACOLA CONTENDO MATERIAL ENTORPECENTE. AUMENTO DO art. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA. REVÓLVER ENCONTRADO PRÓXIMO AO ACUSADO. APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO EM QUE SE DEU A ARRECADAÇÃO DA DRO-GA. ASSOCIAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVA-ÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REQUISI-TOS IMPRESCINDÍVEIS. AUSÊNCIA DE MATERIAL DA TRAFICÂNCIA.APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS IN DU-BIO PRO REO E DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. AB-SOLVIÇÃO. RESPOSTA PENAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATU-REZA DA DROGA ARRECADADA. INTELIGÊNCIA DOS arts. 42 DA LEI DE DROGAS E 93, IX, DA CONS-TITUIÇÃO FEDERAL. MENORIDADE RELATIVA. RE-CONHECIMENTO. art. 33, §4º, DA LEI DE DRO-GAS. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. REGIME SEMIABERTO. ABRANDAMENTO. art. 33, §2º, ¿B¿, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR - DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA - A
de-fesa sustenta a preliminar com fundamento na ausên-cia da juntada de imagens de vídeos acopladas às far-das dos agentes públicos para robustecer os elemen-tos indiciários ou o conjunto probatório, todavia, não há falar em perda de uma chance probatória, se o ti-tular da ação penal - Ministério Público - e o destinatário da prova - Autoridade Judiciária - a julgaram desnecessá-ria. Ainda que assim não fosse, poderia a Defesa bus-car as imagens diretamente junto ao setor/órgão competente, ou recorrer à intervenção judicial, po-rém, nada há nos autos que demonstre ter empreen-dido diligências neste sentido, cabendo consignar, in-clusive, que na Audiência de Instrução e Julgamento, não foi requisitada as referidas mídias, e sob essa óti-ca, a arguição sem prova do efetivo prejuízo para o acusado, torna descabida a decretação da nulidade processual por mera presunção. Precedentes. MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS. A autoria e a materialidade deliti-vas foram demonstradas, à saciedade, através do ro-busto acervo de provas, ressaltando-se que os agen-tes da lei avistaram o apelante, tendo ele apreendido fuga da guarnição, logrando bom êxito em detê-lo, na posse direta de entorpecentes: 703,6g (setecentos e três gramas) de Cannabis Sativa L. distribuído em 324 (trezentos e vinte e quatro) embalagens plásticas, bem como 466,9 (quatrocentos e sessenta e seis gramas) de Cocaína distribuída em 623 (seiscentos e vinte e três) invólucros plásticos, além de 48,60 g (quarenta e oito gramas) de Cocaína compactada na forma de Crack, acondicionados em 100 (cem) embalagens plásticas, sendo forçoso concluir que a forma de acondicionamento da substância ilíci-ta, em conjunto ao que disseram os policiais militares apontam a prática delitiva ínsita na Lei 11.343/2006, art. 33, sob crivo da ampla defesa e do contraditório, tudo a afastar o pleito de absolvição. ASSOCIAÇÃO. A prova carreada aos autos não aponta na direção ine-quívoca da existência de um vínculo associativo está-vel e permanente entre os acusados e indivíduos não identificados pertencentes a qualquer facção crimino-sa a fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico ilícito de entorpecentes. O contexto fático carece de elementos suficientes para caracterizar a dedicação permanente e estável do apelante às atividades crimi-nosas, elementos imprescindíveis para a configuração do injusto da Lei 11.343/06, art. 35, destacando-se que inexistiam informações prévias da prática do tráfico por Cleiton, bem como da apreensão de obje-tos que pudessem denotar a associação criminosa en-tre ele e os outros elementos não identificados, tais como rádio transmissor, caderno de anotações ou ma-terial próprio para o tráfico de drogas, o que autoriza a improcedência da pretensão punitiva estatal em es-trita observância aos princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência. DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA na Lei 11.343/06, art. 40, IV - A ar-ma de fogo foi arrecadada no mesmo contexto em que houve a apreensão do material entorpecente, cumprindo esclarecer após a prisão do recorrente - em posse da substância ilícita -, os castrenses realizaram buscas no local, sendo encontrado o artefato bélico próximo a ele no chão, frisando, ainda, que o revól-ver, quando submetido à perícia, apresentou capaci-dade lesiva, consoante Laudo de Exame em Arma de Fogo e Munições, e por essa razão, segue escorreito o posicionamento do Magistrado sentenciante ao aplicar a majorante. RESPOSTA PENAL - A aplicação da pena é resultado da valoração subjetiva do Magistra-do, respeitados os limites legais impostos no preceito secundário da norma, com a observância dos princí-pios da razoabilidade, da proporcionalidade e de sua individualização, estando correto o aumento da pena-base, com amparo nos arts. 42 da Lei . 11.343/06 e 93, IX, da CF/88, ajustan-do-se, aqui, a dosimetria penal para: reconhecer a atenu-ante da menoridade, na segunda fase da dosimetria. No mais, CORRETAS: (i) o aumento da sanção penal na fração de 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento da Lei 11.343/2006, art. 40, IV; (ii) o não reconhecimento da causa de diminuição de pena do Lei 11.343/2006, art. 33, §4º, pois o conjunto probatório mos-tra que o acusado não era o traficante ocasional que procurou o le-gislador beneficiar, mormente ao se considerar a quantidade e na-tureza de entorpecente apreendido e a apreensão de 01 (uma) arma de fogo. Precedentes. Por fim, diante do redimensiona-mento da sanção aplicada, considerando, ainda, os arts. 33, §§2º e 3º e 59, ambos do CP e por se tratar de réu primário, conforme Folha de Antecedentes Crimi-nais, impõe-se o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, ¿b¿, do CP.
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