TJRJ. Apelação Criminal. Acusado condenado pela prática dos crimes tipificados nos arts. 35, da Lei 11.343/06, na forma do art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, e 329, § 1º, na forma do 69 do CP, fixada a resposta social de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 930 (novecentos e trinta) dias-multa, no menor valor unitário. Negado o direito de recorrer em liberdade. Recurso defensivo pretendendo a absolvição da prática do crime de associação para o tráfico, sustentando que não restou comprovada a estabilidade e permanência da suposta associação criminosa, e pela prática do crime previsto no art. 329, § 1º do CP, alegando ausência de provas que pudessem ensejar uma manutenção da condenação. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação da conduta da Lei 11.343/2006, art. 35 para a posse de arma prevista no art. 16 da Lei 10.826; b) a aplicação das penas-bases em seus mínimos; c) a fixação de regime prisional menos gravoso; d) a detração do tempo de prisão a que está submetido o apelante; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O MINISTÉRIO PÚBLICO nas duas instâncias manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso. As partes prequestionaram como violados preceitos legais e constitucionais. 1. Assiste razão ao recorrente em relação ao crime de associação para o tráfico. A meu ver, não restou comprovado de forma irrefragável que o recorrente estivesse associado a outros indivíduos de forma habitual, permanente e estável, para a prática desse crime. 2. O simples fato de o recorrente ter sido preso em flagrante na posse de arma de fogo, e em resistência à entrada da guarnição policial na referida comunidade, supostamente dominada por facção criminosa, não demonstra, por si só, o vínculo permanente e estável. Pode até ser o caso de o acusado estar colaborando com determinada associação criminosa, o que não é suficiente para sustentar o decreto condenatório. Deste modo, impõe-se a absolvição do recorrente por fragilidade probatória, em respeito ao princípio in dubio pro reo. 3. Subsiste o delito descrito na Lei 10.826/03, art. 14, caput, eis que o conjunto probatório demonstrou que o acusado portava 01 (uma) arma de fogo, juntamente com um carregador durante a abordagem policial, tornando típica, ilícita e culpável a sua conduta. 4. O crime de resistência restou satisfatoriamente comprovado, contudo, na sua modalidade simples. Conforme os depoimentos, os policiais militares em patrulhamento, ao avistar alguns agentes, os mesmos atiraram contra a guarnição, e os policiais revidaram; que ao adentrar na comunidade encontraram o acusado caído ao solo com uma pistola ao seu lado. A arma de fogo foi apreendida, estava devidamente municiada e apta para efetuar disparos, conforme o laudo pericial na peça 000143, o que corrobora a versão dos militares. 5. Feitas essas considerações, passo à dosimetria dos crimes remanescentes. 6. Com relação ao crime de porte de arma, verifica-se que o apelante possui maus antecedentes, consoante sua FAC (peça 000093 - 1ª anotação). Nesse sentido, elevo a resposta inicial em 1/6 (um sexto), fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, na menor fração legal. 7. Na 2ª fase, reconhecida a circunstância agravante da reincidência, elevo a sanção inicial em 1/6 (um sexto), acomodando-se a sanção em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no menor valor fracionário. 8. Na 3ª fase, sem causas de aumento ou diminuição de pena, aquieta-se a resposta social em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no menor valor unitário. 9. Quanto ao crime do CP, art. 329, caput, diante dos maus antecedentes e com o afastamento da qualificadora, aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), elevando-se a sanção para 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção. 10. Na 2ª fase, não há incidência de circunstâncias atenuantes, reconhecida a agravante da reincidência. aumento a sanção em 1/6 (um sexto), 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção. 11. Na 3ª fase, sem causas de aumento ou diminuição de pena, aquieta-se a resposta social em 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção. 12. Considerando o concurso material, acomodam-se as sanções em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no menor valor fracionário (Lei 10.826/03, art. 14), e 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção (CP, art. 329, caput). 13. O regime deve ser o semiaberto, em razão da recidiva reconhecida. 14. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante da reincidência. 15. Reputo por não violados preceitos legais ou constitucionais. 16. Recurso conhecido e parcialmente provido para absolver o apelante do crime de associação para o tráfico, com base no CPP, art. 386, VII, remanescendo condenado pela prática do crime previsto na Lei 10.826/03, art. 14, aquietando-se a resposta penal em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no menor valor fracionário (Lei 10.826/03, art. 14), e 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção (CP, art. 329, caput). Oficie-se e intime-se.
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