TJMG. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - EXCEPCIONALIDADE - FUNDADAS RAZÕES - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - CRIME PERMANENTE - NULIDADE DA PROVA PERICIAL - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA Da Lei 11.343/06, art. 28 - INVIABILIDADE - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - NECESSIDADE - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IMPROCEDÊNCIA - DECOTE DA MINORANTE DO LEI 11.343/2006, art. 33, §4º - IMPERIOSIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - FIXAÇÃO EX LEGE DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DO LEI 8.072/1990, art. 2º, §1º - IMPOSSIBILIDADE.
A situação de flagrância excepciona a regra de inviolabilidade do domicílio, tal como previsto no art. 5º, XI, da CF. O tráfico de drogas é crime permanente que, portanto, se enquadra na hipótese do CPP, art. 302, I, dispensando, assim, a apresentação de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, mormente diante de fundadas razões, devidamente justificadas, que indicam a ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência. Inexistindo qualquer indício de irregularidade no exame pericial realizado nas substâncias entorpecentes apreendidas e não tendo a defesa trazido aos autos qualquer elemento a corroborar suas alegações, ônus que lhe incumbia, deve ser rejeitada a tese de nulidade da prova. Os depoimentos dos policiais, não contraditados, aliados ao exame detido das demais provas coligidas, são suficientes para a condenação, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado. A pr ova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (CPP, art. 156). Demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, caracterizado está o delito de tráfico de drogas, sendo incabível, por tal razão, a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos. Para a determinação do quantum da pena de multa é preciso observar os mesmos critérios utilizados para a fixação da reprimenda corpórea. A condenação do vencido ao pagamento das custas decorre de expressa previsão legal (CPP, art. 804), sendo que eventual impossibilidade de pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. O delito de associação para o tráfico se configura com a presença de provas contundentes da existência de animus associativo entre os agentes, de caráter duradouro e estável. Somente faz jus à minorante do Lei 11.343/2006, art. 33, §4º, o agente primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa, sendo cumulativos os requisitos legais. Conforme consta do Tema 972 do Supremo Tribunal Federal, «É inconstitucional a fixação ex lege, com base na Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no art. 33 do CP". V.V. A fixação de regime carcerário diverso do fechado para o início de cumprimento da pena nos crimes de tráfico de drogas encontra óbice no Lei 8.072/1990, art. 2º, §1º.
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