TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 C/C 40, III, AMBOS DA LD. RECURSO DA DEFESA. PROVA FIRME DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO. SÚMULA 70/TJRJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO art. 28, DA LD COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA QUE MERECE PONTUAL AJUSTE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM OS SEUS CONSECTÁRIOS. 1.
Extrai-se da prova reunida que o acusado foi preso em flagrante, nas imediações de uma quadra poliesportiva, na posse de 10,1g de cocaína, embalados em 06 micro tubos plásticos. Consta que, policiais civis, em diligência objetivando verificar informes no sentido de que estaria ocorrendo tráfico de entorpecentes no local, lá chegando, visualizaram o denunciado entregando para um usuário um pino contendo pó branco e, ao realizarem a abordagem, lograram apreender o material entorpecente. 2. Materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes devidamente comprovadas, por meio do laudo acostado e dos depoimentos colhidos em sede inquisitorial e em juízo. À míngua de prova em contrário acerca de sua idoneidade, os depoimentos dos agentes públicos merecem prestígio, a teor do verbete 70 da Súmula desta Corte. 3. A orientação jurisprudencial firmada nas Cortes Superiores, e neste TJRJ, é pacífica no sentido de que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos na Lei 11.343/2006, art. 33, caput, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Precedentes. 4. As circunstâncias da prisão do apelante, em local conhecido como ponto de mercancia de entorpecentes, ciente de que os agentes da lei visualizaram toda a ação, tornam evidente que o réu não era mero usuário, não havendo que se falar em desclassificação da conduta para a descrita na Lei 11.343/06, art. 28. 5. Causa de aumento de pena do art. 40, III, da LD que, por ser de ordem objetiva, deve ser mantida, sendo certo que a instrução revelou que o acusado foi preso em uma praça, destinada a atividades poliesportivas. Precedentes. 6. Dosimetria. Pena-base estabelecida no mínimo legal, sem alterações na fase intermediária. Na terceira fase, mantida a causa de aumento de pena, deve ser adequada a sua fração para o mínimo previsto no tipo (1/6). 6.1. Privilégio. A Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado. No caso, sendo esse o único fundamento apontado para afastar a aplicação da minorante prevista na Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º e, tendo em conta a primariedade e os bons antecedentes do acusado, aliados a inexpressiva quantidade de entorpecente apreendido (10,1g de cocaína), nada há nos autos que impeça a concessão do benefício, em sua fração máxima (2/3). 7. Uma vez superada pela jurisprudência a vedação da substituição da pena para o delito de tráfico (STF, ARE 663261 RG/SP), igualmente não existe nos autos qualquer elemento a determinar sua contraindicação, nos termos do CP, art. 44, motivo pelo qual substituo a pena privativa de liberdade do réu, por duas restritivas de direitos, à livre escolha do juízo da execução. 8. No julgamento do HC Acórdão/STF, o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º, com a redação dada pela Lei 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Na espécie, com a redução da pena para patamar abaixo de quatro anos de reclusão e a substituição da pena, deve ser fixado o regime inicial aberto para o caso de descumprimento das penas restritivas de direitos. 9. As custas processuais são consectário legal da condenação, conforme previsão expressa do CPP, art. 804, não infirmando sua imposição o benefício da Gratuidade de Justiça. A análise de eventual impossibilidade de pagamento compete ao Juízo da Execução Penal (Súmula 74/TJERJ; precedentes do STJ). Parcial provimento do defensivo.
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