TJRJ. APELAÇÃO. art. 35 C/C art. 40 IV, AMBOS DA LEI 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO POSTULANDO ABSOLVIÇÃO POR: 1) AUSÊNCIA DE PROVA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO; 2) FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DE FORMA SUBSIDIÁRIA, REQUER: 3) A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 37 DA LEI DE DROGAS; 4) A FIXAÇÃO DA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL; 5) O DECOTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, PORQUE INCOMPROVADA A POSSE PELO APELANTE.
Restou comprovado que, em 25/08/2022, policiais militares estavam em patrulhamento pela comunidade Sem Terra, ocasião em que avistaram Ronni, sendo certo que ao procederem a abordagem com o mesmo foi arrecadado uma pistola marca Canik, calibre 9mm, municiada, com numeração raspada além de um rádiocomunicador. Consta que outros indivíduos ao perceberem a presença da guarnição policial, efetuaram disparos de arma de fogo, vindo a atingir o CBPM Jorge. Ressai que após a troca de tiros, dois elementos foram atingidos, um deles evoluindo a óbito, enquanto o corréu Samuel acabou sendo preso, e com ele arrecadado uma pistola HS, calibre 9mm, municiada, com numeração raspada, e uma mochila contendo drogas. Apesar dos esforços da defesa, vê-se que o conjunto probatório deixou fora de dúvidas que o apelante praticou o crime de associação ao tráfico de drogas, conforme a narrativa acusatória. Ao contrário do alegado no apelo defensivo, deve ser conferido especial valor probatório aos depoimentos dos agentes policiais, porquanto emanados de servidores públicos no exercício de suas funções, sendo que, no caso em apreço, suas narrativas são coerentes entre si e merecem credibilidade. Cediço que, para a configuração do crime de associação para o tráfico, exige-se a demonstração de certa estabilidade e permanência do vínculo associativo, ou seja, o animus associativo deve ser distinto do próprio dolo de traficar. No caso, constatam-se presentes elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução, demonstram a indisfarçável prática do delito da Lei 11.343/06, art. 35 pelo apelante: 1) é fato notório, que independe de prova, a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do Estado do Rio de Janeiro; 2) segundo o relato do agentes da lei, cujas palavras merecem credibilidade a teor do que dispõe o verbete 70, da súmula deste Sodalício, o local onde o apelante se encontrava é dominado pela facção criminosa autodenominada Comando Vermelho; 3) o apelante foi preso na posse de um rádiocomunicador e uma pistola calibre 9mm, próximo a um ponto de venda de drogas; 4) o papel exercido pelo «radinho» tem importância estratégica para o tráfico, garantindo o domínio do local ao manter os demais integrantes do narcotráfico informados sobre eventual incursão policial, o que requer atenção e vigilância contínua, revelando situação de perenidade; 5) tais elementos circunstanciais revelam claramente situação de perenidade; 6) tal condição de estabilidade não foi afastada por nenhuma prova existente nos autos. Destarte, não há como concluir de outro modo, senão por caracterizada a estabilidade e permanência do vínculo associativo do apelante com integrantes do tráfico na comunidade em que foi preso. Inafastável a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo, porquanto plenamente configurada. Em juízo, os policiais militares foram categóricos em afirmar que ao ser preso o recorrente estava na posse de uma pistola da marca Canik, calibre 9mm, além de um rádiotransmissor e drogas. Relativamente ao pleito de desclassificação para o tipo da Lei 11.343/2006, art. 37, incabível na espécie. A capitulação trata da conduta de colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação, destinada à prática da traficância. Sabe-se da existência de diversas funções nas associações para fins de traficância, tais como gerente, passador, olheiro, radinho, fogueteiro, mula, etc. Todos devem ser considerados coautores do delito do art. 33, ou do art. 35, da referida Lei, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto. Ao adotar a teoria pluralista ou pluralística no tipo penal do art. 37, o intuito do legislador não foi alcançar o referido «radinho», «olheiro» ou «fogueteiro», pois estes são coautores do art. 33 ou art. 35. Correto o juízo de censura. No plano da dosimetria, na primeira fase, o julgador distanciou a base do mínimo legal ao integrar a fundamentação do exaspero promovido a associação do recorrente à facção criminosa Comando Vermelho, bem como aos maus antecedentes marcados por uma das duas condenações com trânsito em julgado antes dos fatos em exame. Contudo, mantidas as mesmas justificativas, é possível utilizar a fração de 1/5 para atender a tais circunstâncias desfavoráveis. Na intermediária, presente a agravante da reincidência, o aumento de 1/6 implementado é o correto. Na etapa derradeira, plenamente demonstrada a majorante do art. 40, IV, da lei de drogas, mostra-se correta a fração de 1/6 adotada pelo sentenciante. Diante do quantum de pena aplicado, da presença de circunstâncias desfavoráveis, bem como da reincidência, impositiva a fixação do regime inicial fechado para o resgate da pena de reclusão, com amparo nas disposições do art. 33, § 2º, «a» e § 3º, do CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, na forma do voto do Relator.
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