DOC. 746.9845.4880.1387

TJRJ. APELAÇÃO. art. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO ALMEJANDO ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DAS PROVAS, RESSALTANDO EXISTIR VÍCIO NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM SEDE POLICIAL, PORQUE VIOLOU O PROCEDIMENTO PREVISTO NO CODIGO DE PROCESSO PENAL, art. 226. SUBSIDIARIAMENTE, PUGNA MITIGAÇÃO DA PENA-BASE; AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO; APLICAÇÃO DE APENAS UMA DAS MAJORANTES.

A prova colhida no decorrer da instrução processual evidenciou que por volta das 22h00min do dia 17 de dezembro de 2022, o recorrente, juntamente com outro indivíduo não identificado, subtraiu das vítimas, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, 02 aparelhos de telefonia celular, além da quantia de R$ 500,00. Em juízo as vítimas reconheceram de forma inequívoca o recorrente como o autor do roubo, enquanto uma delas reconheceu na distrital. No que diz respeito ao reconhecimento na delegacia, ainda que não tenham sido observados integralmente os ditames do CPP, art. 226, este foi ratificado em sede judicial de forma inequívoca por ambas as vítimas, nos moldes do referido dispositivo legal, o que afasta a arguição de nulidade. No ponto, a propósito das alegações deduzidas pela defesa, importante consignar, que a vítima Yuri, em juízo esclareceu que, após, foram chamados a depor na delegacia da Gávea, prestaram depoimento, ocasião em que o depoente reconheceu um dos autores do roubo, eis que o encarou, quando ele se sentou ao lado do depoente, pelo que viu o seu rosto. Indagado pela Defesa, disse que não recebeu fotografia do acusado, tendo sua esposa recebido um chamado para ir à delegacia, ocasião em que perguntaram se o depoente poderia ir também, o que foi feito. Afirmou que não compareceu inicialmente à delegacia, eis que não iria recuperar seu celular, acreditando que não fosse dar em nada. Declarou que sua esposa não recebeu qualquer foto. Disse que o reconhecimento na delegacia foi por fotografia, ocasião em que mostraram quatro fotos, tendo o depoente feito a descrição do autor do roubo, como sendo moreno, parecendo não ser alto, cerca de 1,65m de altura, pesa entre 70 e 80k. Afirmou que não viu tatuagem, mas olhou diretamente para ele, aduzindo que não reconheceu o seu comparsa, o qual se afastou e usava capuz, não tendo contato visual com ele. Relatou que ficou olhando para o roubador que o abordou, tanto que ele o ameaçou, dizendo: «Vai ficar me olhando? Vou dar um tiro na tua cara», porém o depoente não reagiu. Quanto ao mais, a autoria e a materialidade são incontroversas, não só em virtude dos reconhecimentos realizados, mas também pelos firmes e coerentes relatos das vítimas, corroborados pelas assertivas da testemunha policial civil. Como consabido, nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima constitui valioso elemento de prova, plenamente suficiente para embasar a condenação, porquanto a exclusiva vontade daquela é a de apontar o verdadeiro autor da ação delituosa, não sendo crível que venha a acusar terceiro inocente, mormente, como no caso sub examen, em que as partes envolvidas não se conheciam anteriormente. Nesse contexto, não há que se falar em nulidade do reconhecimento, tampouco em precariedade probatória, pois, como visto, a condenação está amparada em conjunto probatório convincente, robusto e suficiente, no qual restaram amplamente demonstradas a materialidade e a autoria. O pedido de exclusão da majorante do emprego de arma não pode ser atendido. A apreensão da arma e respectiva perícia são prescindíveis quando for possível realizar a prova por outros meios. A Terceira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp. Acórdão/STJ), sendo tal orientação mantida mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei 13.654/2018 (AgRg no HC 473.117/MS). No caso concreto, a narrativa das vítimas indica o emprego de arma de fogo durante a ação criminosa, posto que há relato de que o recorrente portava uma arma de fogo, tendo as vítimas declarado «que o acusado chegou a tirar o pente da arma, para mostrar que estava carregada e que realmente poderia atirar". Portanto, a causa de aumento encontra amparo na prova dos autos. No plano da aplicação das sanções, a sentença merece reparos. Na primeira etapa, a pena-base foi corretamente distanciada do patamar mínimo legal, considerando a presença dos maus antecedentes marcados por duas condenações (anotações 07 e 16 da FAC juntada ao index 103558662). O acréscimo de 1/4 implementado mostra-se exagerado, devendo ser aplicada a fração de 1/5, aumento que se apresenta mais adequado ao caso concreto e em sintonia com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Na segunda etapa, presente a circunstância agravante da reincidência marcada por uma condenação (anotação 01 da FAC), o Juízo a quo elevou a sanção corretamente em 1/6 (um sexto). Na última fase da pena, a sentença deve ser corrigida. A relevância do tema tomou grande importância a partir das Leis 13.654/18 e 13.964/2019, que passaram a estar previstas no § 2º, § 2º-A e no § 2º-B do CP, art. 157, com três diferentes causas de aumento de pena, com frações distintas, para o crime de roubo. O art. 68, parágrafo único do CP, à luz de uma interpretação ontológica e evolutiva, deve ser entendido no sentido de proibir a cumulação de frações, já que levaria à sobreposição do campo de aplicação da pena, como verdadeiro ataque ao princípio do ne bis in idem ou excessividade do resultado, confrontando, inclusive, o princípio da proporcionalidade. Nesses casos, portanto, a expressão «pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a só uma diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua» deve ser observada como verdadeiro mandamento, uma obrigação, aplicando-se a melhor interpretação ao recorrente. Destarte, em face do concurso de causas de aumento, o parágrafo único do CP, art. 68 indica a aplicação daquela que mais aumente, no caso, o emprego de arma de fogo, o que concorre para que sanção na fase derradeira sofra, apenas, o incremento de 2/3 (dois terços). Por fim, não comporta alteração o aumento de 1/6 por conta do concurso formal próprio, posto que duas foram as vítimas do roubo. Regime fechado que se mantém, tendo em vista o quantum da pena alcançado, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a reincidência. (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.