TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/06, art. 33, CAPUT. RECURSO DEFENSIVO QUE PLEITEIA: 1) O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL; 2) A ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DO LASTRO PROBATÓRIO; 3) REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA; 4) O RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO LEI 11.343/2006, art. 33, §4º; 5) FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO; 6) A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS; 6) A APLICAÇÃO DO SURSIS DA PENA.
Inicialmente, é de se ressaltar que a matéria ilicitude da prova trazida como preliminar diz respeito à validade de prova, sendo, portanto, questão de mérito e com este deve ser apreciada. O mosaico probatório, judicializado sob o crivo do contraditório, dá conta de que, em 31 de julho de 2022, policiais militares, juntamente com o PCERJ Renato Rabelo Teixeira, estavam em diligência para repressão do tráfico de drogas quando avistaram o recorrente na condução de uma motocicleta e, por já o conhecerem pelo vulgo de «Macumba» e terem conhecimento de que o referido elemento faz parte do tráfico de drogas da localidade, além de estar dirigindo sem carteira de habilitação, resolveram abordá-lo, quando, em revista pessoal, encontraram com ele o valor de R$50,00 em espécie, e 36 sacolés contendo cocaína, com a inscrição «MELHOR DA SERRA GESTÃO INTELIGENTE C.V PÓ DE 5". A materialidade delitiva vem estampada no registro de ocorrência de fls. 08/09, pelo auto de prisão em flagrante de fls. 10/11, pelo auto de apreensão de fl. 24, pelo laudo prévio de entorpecente de fls. 36/37, pela guia de depósito de fls. 111 e pelo laudo definitivo de fls. 112/113, que identificou a substância apreendida como sendo Cloridrato de cocaína. Descabida a alegação de ilicitude da busca pessoal, o que teria, na visão da defesa, contaminado toda a prova. Com efeito, o STJ já firmou entendimento no sentido de que «a permissão para a revista pessoal em caso de fundada suspeita decorre de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo» (AgRg no HC 621.586/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021) (grifo nosso). In casu, a abordagem e a busca pessoal não foram infundadas. Ao que se depreende da prova produzida, os policiais militares narraram que pararam a moto em diligência de rotina para repressão do tráfico de drogas, tendo abordado o recorrente, o qual já havia sido preso por tráfico de drogas em 2017, além de estar sem habilitação. Em razão disso, fizeram revista na moto, no local da caixa de ferramentas e, tirando a carenagem, foi encontrada a quantidade de substância entorpecente apreendida. Tais circunstâncias constituem fundada suspeita a autorizar a abordagem policial, confirmada com o encontro das drogas na posse do recorrente. O tipo penal previsto no caput, da Lei 11.343/06, art. 33, é crime de natureza múltipla (multinuclear), de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas, dispensando presenciar atos explícitos da mercancia. A presença de expressiva quantidade da droga arrecadada em poder do recorrente pronta à comercialização no varejo, tudo na conformidade dos respectivos autos de apreensão e laudos periciais, aliado, ainda, às circunstâncias da prisão em flagrante e aos depoimentos firmes e coerentes das testemunhas policiais, tornam evidente a prática do delito previsto na Lei 11.343/06, art. 33, caput, não havendo falar-se, portanto, em conjunto probatório anêmico. Apesar da negativa do apelante, é de se registrar estarmos diante de uma condenação estruturada, que se baseou na pluralidade de elementos colhidos aos autos, caderno de provas robusto, coerente e diversificado, consubstanciado, inclusive, por autos de apreensão e laudos técnicos periciais e depoimentos dos agentes da lei. Nessa toada, devemos afastar qualquer demérito ou descrédito à palavra dos policiais da ocorrência, apenas por força da sua condição funcional. Na mesma esteira, a Súmula 70, deste E. TJERJ: ¿O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação¿. De outro turno, verifica-se que não houve a produção de qualquer contraprova relevante, a cargo da Defesa (CPP, art. 156), tendente a melhor aclarar os fatos, tampouco para favorecer a situação do recorrente, ciente de que «meras alegações, desprovidas de base empírica, nada significam juridicamente e não se prestam a produzir certeza» (STJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T. ROMS 10873/MS). Correto o juízo de desvalor da conduta vertido na condenação que deve ser mantida, não havendo falar-se em absolvição a qualquer título. Passa-se a análise da dosimetria da pena. As penas básicas foram fixadas no patamar mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 DM. Na segunda fase, ausentes atenuantes, mas corretamente reconhecida a agravante de reincidência, sendo certo que a ausência de certidão cartorária esclarecendo as anotações da FAC não impede o reconhecimento da agravante, uma vez que, em consonância com a Súmula 636/STJ, «A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência". Ademais, pela simples consulta ao sistema E. Jud é possível verificar que o processo 0004127-94.2017.8.19.0061 transitou em julgado em 27/04/2022, conforme certidão presente à fl. 422 daqueles autos. Por outro lado, o aumento realizado pelo julgador na 2ª fase dosimétrica, em face da agravante do CP, art. 61, II, «f», elevando a pena em um ano, mostra-se demasiado, devendo ser arrefecido para 1/6 (um sexto), ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, pois que melhor se adequa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Na terceira fase, observa-se que o recorrente é reincidente, não fazendo jus ao redutor a que alude a Lei 11.343/06, art. 33, § 4º. Assim, ausentes causa de aumento ou de diminuição da pena, estabiliza-se a sanção em de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantém-se o regime semiaberto fixado pela sentença de 1º grau tendo em vista não haver recurso ministerial para agravá-lo, em obediência ao princípio da non reformatio in pejus. A ausência dos requisitos temporais previstos nos arts. 44 e 77, do CP e a reincidência impedem que a pena privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO, nos termos do voto do Relator.
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