TJRS. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
1. NULIDADE DE AUTO DE LANÇAMENTO. ESTORNO DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA AQUISIÇÃO DE BENS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE A REMESSA DE PRODUTOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE E A TERCEIROS POR FORÇA DE CONTRATO DE COMODATO. Nos termos do CTN, art. 142, o lançamento tributário é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Sendo assim, a constituição de créditos de ICMS deve observar a regra matriz de incidência incidência positivada no CF/88, art. 155, II e as disposições legais pertinentes constantes da Lei Complementar 87/1996, que pressupõe a circulação jurídica, e não meramente fática, para a sua incidência. De acordo com as sSúmula 166/STJ e Súmula 573/STJ, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte e a saída física de máquinas, utensílios e implementos a terceiros título de comodato não constituem o fato gerador do ICMS. Ainda, considerando o caráter não cumulativo do tributo, os arts. 19 e 20 da Lei Kandir conferem ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente.
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