TJRJ. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO (ESCALADA), PRATICADO DURANTE O PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO A ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (INSIGNIFICÂNCIA). SUBSIDIARIAMENTE, ALEGA INDEVIDA CONSIDERAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL PARA ELEVAR A PENA-BASE, PEDE A DESCONSIDERAÇÃO DO MAU ANTECEDENTE (FAC, ANOTAÇÃO 2, ALCANÇADA PELO PRAZO DEPURADOR DO CP, art. 64, I), BEM COMO A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA, O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO § 1º, DO CODIGO PENAL, art. 155, COM ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
O apelante confessou a prática do crime que lhe foi imputado, não havendo questionamento acerca da autoria e materialidade. O pedido de aplicação do princípio da insignificância não pode ser atendido. De início, cumpre observar que, no caso, não houve avaliação do bem subtraído (o condensador de um ar-condicionado), de modo que não se pode presumir que o citado objeto material seja de valor ¿insignificante¿. Conforme assentado na jurisprudência do STJ, ¿a ausência de avaliação do bem subtraído constitui óbice tanto à aplicação do princípio da insignificância quanto ao reconhecimento do furto em sua forma privilegiada¿ (AgRg no HC 736675/SP). Ademais, conforme orientação da jurisprudência da Suprema Corte, o princípio da insignificância só tem aplicação quando reunidos, concomitantemente, os seguintes vetores: ¿a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada¿ (RHC 122464/BA-AgR). Com efeito, não se pode considerar insignificante a conduta ora analisada (furto de um condensador de ar-condicionado, instalado no segunda andar de um prédio, que foi alcançado mediante escalada), porquanto dotada de sensível gravidade, ao menos do ponto de vista social, a tornar indispensável a incidência das sanções criminais, não apenas por atenção à justiça, mas também pela segurança do objeto jurídico tutelado, o patrimônio. Portanto, a conduta em análise pode ser caracterizada como de elevado grau de reprovabilidade e ofensividade, bem como de expressiva periculosidade social, o que definitivamente afasta a aplicação do princípio da insignificância. O pedido para afastar a causa de aumento § 1º, ao CP, art. 155, deve ser atendido. Conforme mudança de posicionamento jurisprudencial do STJ, em que através do julgamento de recursos especiais repetitivos (tema 1.087), a Terceira Seção do Tribunal Superior estabeleceu que ¿A causa de aumento prevista no § 1º do CP, art. 155 (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)¿. Assim, de rigor o decote do aumento relativo ao CP, art. 155, § 1º. No plano da aplicação das sanções, a sentença também merece reparo quanto à valoração negativa da conduta social do apelante, aferida em contrariedade à Súmula 444/STJ, porque pautada em ¿diversas anotações na FAC do acusado¿, ou seja, na existência de outras ações penais, ainda em curso. Quanto aos maus antecedentes, não assiste razão à defesa no pedido de sua desconsideração pelo decurso do prazo depurador do CP, art. 64, I. Primeiro, porque não há prova de que entre a data do cumprimento ou extinção das sanções constantes das anotações de número 1 e 2, da FAC, e a infração de que cuidam estes autos, tenha decorrido período de tempo superior a cinco anos. E, segundo, porque a Suprema Corte firmou tese em sede de Repercussão Geral, dispondo que: ¿Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do CP¿ (STF - Tribunal Pleno - RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO). Assim, na primeira etapa, os maus antecedentes foram corretamente considerados. Contudo, o índice de aumento se apresenta exagerado (1/2), encontrando melhor equilíbrio com a incidência da fração exasperadora de 1/5, por se tratar de apenas dois fatos geradores de maus antecedentes. Na segunda fase, a reincidência foi bem reconhecida por condenação anterior, transitada em julgado em 30/09/2019 (FAC, anotação 4). No entanto, é possível a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, ainda que específica, na medida em que ambas são atributos da personalidade, consoante entendimento já pacificado do STJ. No tocante ao regime prisional, deve ser mantido o regime fechado para o resgate da pena de reclusão. O STJ firmou o entendimento de que, embora a pena definitiva seja menor que 4 anos, a reincidência e os maus antecedentes justificam o regime prisional mais gravoso (o fechado), nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP, sendo inaplicável a Súmula 269/STJ, pois presente vetor judicial desfavorecido. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, na forma do voto do Relator.
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