DOC. 359.8440.6161.0019

TJRS. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-ST. COMERCIALIZAÇÃO DE LUBRIFICANTES. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. ARTS. 2º, §1º, III, E 3º, III, DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. PRODUTO UTILIZADO COMO INSUMO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 

A regra matriz de incidência do ICMS está positivada no CF/88, art. 155, II. Conforme o Lei Complementar 87/1996, art. 2º, I, o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares. Extrai-se da interpretação conjunta dos arts. 2º, §1º, III, e 3º, III, da Lei Complementar 87/1996 e dos arts. 3º, VIII, e 33, III e IV, da Lei Estadual 8.820/1989 que, como regra, as operações que envolvam a comercialização de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, estão sujeitas à incidência da exação em regime de substituição tributária, salvo quando destinados à industrialização ou à comercialização. Nos termos do art. 46, parágrafo único, do CTN, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Conforme jurisprudência do STJ a exceção do art. 3º, III, da Lei Kandir «somente incide quando o adquirente da energia elétrica e do petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados - que submeta os referidos itens à industrialização ou à comercialização -, esteja situado como intermediário na cadeia produtiva, sob pena de conferir isenção ao consumidor final, e, via de consequência, desonerar todo o ciclo econômico da energia elétrica, o que não se coaduna com a mens legis da referida norma nem com a interpretação dada pelo STF ao Tema 689 da repercussão geral» (AgInt no REsp. Acórdão/STJ). Portanto, a utilização dos referidos produtos como insumo no processo de industrialização de bens diversos afasta a aplicação da norma de exceção.