STJ. Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento. Modificação do entendimento jurisprudencial do STJ, em consonância com orientação adotada pelo pretório excelso. Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Réu portador de maus antecedentes. Não aplicação. Regime inicial de cumprimento da pena. Inconstitucionalidade da Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Arts. 33 do CP e 42 da Lei 11.343/2006. Grande quantidade de droga. Regime fechado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inviabilidade. Inexistência de ilegalidade. Habeas corpus não conhecido.- o Supremo Tribunal Federal, pela sua primeira turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. HC 109.956/PR, rel. Min. Marco aurélio, DJE de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, rel. Min. Rosa weber, DJE de 6.9.2012, dentre outros.- o STJ, na esteira desse entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito. HC 221.200/df, rel. Min. Laurita vaz, DJE de 19.9.2012.- a sentença condenatória existente contra o paciente leandro, transitada em julgado após a prática do novo crime a ele atribuído na presente ação penal, apesar de não caracterizar a reincidência (CP, art. 63), pode ser valorado como maus antecedentes, afastando, assim, a incidência da causa de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.- a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. STF, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/es. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como da Lei 11.343/2006, art. 42, quando se tratar de delitos previstos nessa lei.- na hipótese dos autos, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu (apreensão de expressiva quantidade de droga. «33 papelotes e 38 flaconetes, ambos de cocaína»), justifica a imposição do regime inicial fechado. Precedentes.- pelas mesmas razões, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente à reprovabilidade da infração penal, como exigido pelo CP, art. 44, III. Ademais, em relação ao paciente leandro, a permuta legal seria inviável pela ausência do implemento do requisito objetivo, dado que mantida sua condenação em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.- habeas corpus não conhecido.
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