TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. CRIME DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA E EM HORÁRIO NOTURNO, NA FORMA TENTADA. art. 155, §§ 1º E 4º, II C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PENA DE 01 ANO E 04 MESES DE RECLUSÃO E 06 DM, REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. POSTULA A DEFESA ABSOLVIÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO TENTADO NA FORMA SIMPLES REDUZINDO-SE A PENA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PRETENDE A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO art. 155, §4, II DO CÓDIGO PENAL, ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA, A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §1º DO CODIGO PENAL, art. 155, COM FULCRO NO TEMA 1087 DO STJ. PRETENDE A REUNIÃO DOS FEITOS SEMELHANTES DA SUA FAC, NOTADAMENTE O PROCESSO DE 0093043-85.2020.8.19.0001, PARA APLICAÇÃO DO ART. 71, CP, BEM COMO, SEJA FIXADA APENAS UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS MOLDES DO CP, art. 44. LADO OUTRO PUGNA O MINISTÉRIO PÚBLICO A EXASPERAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, ANTE AS GRAVES CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, QUE SE REVELAM PELO GRANDE PREJUÍZO CAUSADO À SOCIEDADE EMPRESÁRIA PROPRIETÁRIA DO EQUIPAMENTO, BEM COMO PELOS TRANSTORNOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES/ USUÁRIOS DO SERVIÇO DE CAIXA ELETRÔNICO 24 HORAS, NA MEDIDA EM QUE FICARAM SEM ACESSO AOS SERVIÇOS BANCÁRIOS ESSENCIAIS, EM RAZÃO DA DETERIORAÇÃO NA MÁQUINA. NA TERCEIRA-FASE, REQUER SEJA EXCLUÍDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO art. 14, II DO CÓDIGO PENAL, TENDO EM VISTA QUE O DELITO RESTOU CONSUMADO, AINDA REQUER SEJA AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA PPL, EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
A sentença condenatória guarda harmonia com as provas carreadas aos autos. Materialidade e autoria comprovadas. Inviável o pleito de absolvição, sob o fundamento de crime impossível, isso porque, segundo restou apurado, o réu somente não conseguiu subtrair o dinheiro do caixa eletrônico, eis que foi interrompido pelos policiais militares, que chegaram ao local após soar o alarme do caixa eletrônico. Anote-se ainda que, qualquer sistema de segurança por certo que reprime e dificulta a consumação de delitos, mas, de forma alguma, torna impossível a configuração do crime, jamais impede que eles ocorram, isso porque o próprio sistema de segurança pode vir a falhar, por problemas técnicos. Melhor sorte não assiste a defesa ao pretender a desclassificação para o delito de furto tentado, na forma simples, isso porque, presente a qualificadora prevista no art. 155, §4º, II do CP. E, embora não tenha sido realizado laudo pericial, a prova colhida nos autos, diante dos elementos existentes no caderno probatório, depoimento do Policial Militar restou esclarecido que o réu escalou a parede para promover a subtração, já que o estabelecimento comercial se encontrava fechado, que viram o acusado no interior do estabelecimento, ocasião em que o chamaram, tendo o réu saído do local, após pular uma parede. Evidente a possibilidade de comprovação da qualificadora da escalada, por outros meios de prova, que não apenas o laudo de exame pericial, sendo certo que a prova testemunhal se mostra hábil a suprir tal falta. Exclusão da causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno. Inobstante o fato de o crime ter sido praticado durante período de repouso noturno, diante da comprovação de que a conduta foi perpetrada por volta das 4h00min, é incabível a incidência da causa de aumento prevista no § 1º do CP, art. 155, no crime de furto, na sua forma qualificada (§ 4º), em consonância com o disposto no tema repetitivo 1087, do STJ. não assiste razão a ilustre Defesa ao pretender a redução da pena do crime de furto, na modalidade tentada, em sua fração máxima. Logo, no tocante ao percentual adotado, em razão da modalidade tentada, tem-se que a fração é sopesada levando em consideração o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, os atos de execução praticados no intuito de atingir a consumação do delito, não se medindo apenas pela gravidade do resultado efetivamente causado. Percebe-se pelos relatos, que o acusado, somente não logrou êxito na subtração do dinheiro, eis que que o alarme do caixa eletrônico disparou, tendo aparecido a guarnição da PM, sendo posteriormente abordado, razão pela qual, mostra-se adequada e suficiente, ante o iter criminis percorrido pelo apelante, a redução da pena na fação de 1/2 (metade). Mantido o reconhecimento do crime tentado, está prejudicado o pleito Ministerial no sentido de que o furto restou consumado. A FAC do recorrente e seu esclarecimento, (e-doc. 0150 e 0258) (e-doc. 0271 esclarecimento de FAC), se observa que o acusado responde a outras ações penais por furto. É pacífica a jurisprudência no sentido de que, tendo o réu adotado o crime como meio de vida, incabível o reconhecimento da continuidade delitiva. Com razão o Ministério Público ao pretender a exasperação da pena-base, acima do mínimo legal, isso porque, deve ser sopesado na primeira-fase da dosimetria da pena, como circunstância judicial desfavorável ao acusado as consequências do crime, ante ao elevado prejuízo patrimonial causado à sociedade empresária proprietária do equipamento, bem como pelos transtornos causados aos consumidores/usuários do serviço de caixa eletrônico 24 horas, na medida em que ficaram sem acesso aos serviços bancários essenciais, em razão da deterioração na máquina, razão pela qual, estabelecer o aumento da pena na primeira-fase na fração de 1/5 (um quinto). Nos moldes do CP, art. 44, substituo a PPL, por uma PRD, a ser estabelecida pelo juízo da VEP. Apelo parcialmente provido para ambas as partes.
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