STJ. Processual civil e administrativo. Agravo de instrumento. Exceção de pré-executividade. Execução fiscal. Autuação promovida por conselho profissional. Nulidade reconhecida de plano. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Divergência jurisprudencial. Aplicabilidade da Súmula 7/STJ.
1 - Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em Execução Fiscal, rejeitou a Exceção de Pré-executividade. O Tribunal de origem, por sua vez, deu provimento ao Agravo por considerar cabível a Exceção de Pré-executividade diante da existência de prova pré-constituída da nulidade do título executivo. Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 65-66, e/STJ): «A admissão da medida de exceção de pré-executividade ocorre somente quando há um vício aferível de plano, ou mediante prova pré-constituída, apto a nulificar o título executivo ou a própria ação de execução, dispensando-se a garantia do juízo por meio de penhora de bens integrantes do patrimônio da pessoa, física ou jurídica, executada. No caso dos autos, o cerne da lide diz respeito à comprovação da presença de técnico farmacêutico durante todo o horário de funcionamento da executada Dimed S/A, na filial da Farmácia Panvel localizada na Av, Ipiranga, 2495, loja 1, em Porto Alegre/RS. Conforme consta do Termo de Fiscalização 203349 (Evento 18 OUT2), foi contatado que a empresa estaria funcionando sem assistente técnico para o horário das 20h as 23h59, desde 07/11/2014. No entanto, conforme também consta do Termo de Fiscalização 203349, a autuação ocorreu às 13h38, ou seja, antes do horário das 20h as 23h59, quando deveria ter ocorrido a fiscalização para averiguar a presença ou não do técnico farmacêutico responsável naquele período. O Conselho Regional de Farmácia não pode autuar por presunção. Além de não ter efetuado a fiscalização no horário correto, não comprovou a ausência do responsável técnico em outras visitas de fiscalização. O fato da Farmacêutica Paula Marson ter assinado o auto de infração constitui elemento de prova suficiente para causar a nulidade da autuação visto que no momento da autuação havia a presença da Farmacêutica responsável, devidamente registrado junto ao CRF-RS, não podendo o Conselho presumir que a mesma não estaria presente entre as 20h e 23h59. A exceção de pré-executividade, portanto, deve ser acolhida anular o título executivo".
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